شرط قبول در وقف (مقاله ترویجی حوزه)
درجه علمی: علمی-ترویجی (حوزوی)
حوزه های تخصصی:
دریافت مقاله
آرشیو
چکیده
متن
اختلاف فقها، رضوان اللّه تعالى علیهم در این مسأله که آیا وقف، عقد است یا ایقاع، و آیا مطلق وقف، تملیک است یا قسم خاصى از آن، و همچنین آیا همه انواع وقف، تحریر مال به شمار مىآید یا قسم خاصى از آن، موجب اختلاف آنها در این مسأله شده که آیا قبول، در تحقق و صحت وقف، شرط است یا خیر و یا اینکه در این مسأله، تفصیلى وجود دارد؟
پاسخ به این پرسشها، موضوع این مقاله را تشکیل مىدهد که با رعایت اختصار و اصول تحقیق، به آن مىپردازیم. در این زمینه چند نظریه وجود دارد:
1. شرط دانستن «قبول» در همه اقسام وقف
علامه حلى در کتاب «تبصرة المتعلمین» چنین گفته:
لفظ صریح وقف در زبان عربى، کلمه «وقفتُ»(یعنى وقف کردم) است و الفاظ دیگرى که در این مقام مىآورند در وقف، صراحت ندارد بلکه با قرینه، از وقف حکایت دارد. قبول، قصد قربت، و اقباض از شرایط وقف مىباشد... .1
همچنین در کتاب «قواعد» مىگوید:
در اینکه قبول وقف، شرط باشد اشکالى وجود دارد، ولى شرط بودن قبول، به واقع نزدیکتر است.2
فاضل مقداد هم در کتاب «التنقیح» همین قول را مىپذیرد.3
سید على طباطبایى در کتاب «ریاض المسائل» مىنویسد:
در موافقت با «التنقیح»، قول صحیحتر، نظریه شرط بودن قبول و قصد قربت در وقف است.4
محقق کرکى در کتاب «جامع المقاصد» بیان مىکند:
شرط بودن قبول قول صحیحترى است.5
در «جواهر الکلام» طى بحثى در این زمینه آمده است:
از آنچه گذشت روشن مىشود که در همه اقسام وقف همانند سایر عقود، قول به معتبر بودن قبول، قوت دارد حتى در فورى و عربى بودن آن....6
آخوند خراسانى گفته است:
«مقتضاى اصول، اعتبار قبول است... پوشیده نیست که اقتضاى اصل در همه اقسام وقف معتبر بودن قبول مىباشد. بنابراین دلیلى ندارد که بین وقف خاص و وقف عام تفصیل قائل شویم... .7
سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» مىگوید:
ممکن است عبارت «تذکره» بر اعتبار قبول، اشاره داشته باشد.
به نظر مىرسد نسبت دادن این قول به «تذکره» درست نباشد، چنان که محقق قمى نیز به آن اشاره کرده است.8
2. شرط دانستن «قبول» در وقف خاص
نظر علامه در کتابهاى «تذکره»، «تحریر» و «قواعد» و فخرالمحققین در کتاب «ایضاح» و شهید در کتاب «دروس» و محقق ثانى در کتاب «جامع المقاصد» و شهید ثانى در کتابهاى «شرح لمعه» و «مسالک» همین قول است.9
در «جواهر الکلام» آمده است:
شاید از اینکه مصنّف(محقّق) و دیگران مسئله قبول را مطرح نکردند، توهم شود که در وقف، قبول شرط نیست؛ اما این توهم باطل است؛ زیرا امکان دارد مصنف به جاى ذکر قبول، به عقد بودن وقف اکتفا کرده باشد و بى تردید در معناى عقد، قبول نهفته است و دلیل اینکه چرا به طور خاص از قبول وقف، نامى برده نشده، عدم نزاع در خصوص الفاظ قبول مىباشد. زیرا هر لفظى که نشان دهنده پذیرش ایجاب باشد، قبول نامیده مىشود. از این رو مصنف به اعتبار آن در برخى از عقود جایزى که قبلاً گذشت، اشارهاى نکرده است. علاوه بر این بعدها خواهد آمد که وى به اعتبار قبول در خصوص وقف عام تصریح کرده است و این سخن به منزله تصریح به اعتبار قبول در غیر وقف عام به شمار مىآید... .10
آیت اللّه گلپایگانى در حاشیه کتاب «وسیلة النجاة» مىنویسد:
اقوى این است که در وقف خاص همچون وقف بر فرزندان، قبول معتبر مىباشد.11
3. شرط نبودن قبول در همه اقسام وقف
شهید ثانى در «شرح لمعه» مىگوید:
کلمات مصنف(شهید اوّل) دلالت دارد که هیچ یک از اقسام وقف، مشروط به قبول نیست؛ و ظاهر کلمات اکثر فقها چنین است.12
صاحب «ریاض المسائل» آورده است:
از عبارات محقق و اکثر فقها ـ همچنان که در کتابهاى «مسالک» و «شرح لمعه» آمده ـ فهمیده مىشود که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول شرط نیست.13
کاشف الغطاء در کتاب «کشف الغطاء» بیان مىکند:
قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظى در وقف خاص، قوى است؛ و قول به کافى بودن قبول فعلى، خالى از اعتبار نیست. در وقف عام، قبول فعلى، کفایت مىکند؛ و قول به لازم نبودن قبول در همه اقسام وقف، خالى از وجه نیست.14
صاحب «مناهل» مىگوید:
مسأله اعتبار قبول، محل اشکال است و ترک احتیاط در این مسأله، سزاوار نیست؛ اما قول به شرط نبودن وقف، به حقیقت نزدیکتر است. » پس از ذکر این مطلب در وقف خاص اضافه مىکند: «مشروط نبودن وقف عام به قبول در نزد من، به واقعیت نزدیکتر است.15
صاحب «عروة الوثقى» مىنویسد:
مشروط نبودن مطلق وقف به قبول، قوىتر است، گرچه احتیاط در تفصیل بین وقف عام و وقف خاص مىباشد و اعتبار قبول در مطلق وقف احوط از آن است.16
آیت اللّه خویى گفته است:
ظاهراً در هیچ یک از انواع وقف، قبول معتبر نیست گرچه اعتبار آن احوط است، خصوصاً در وقف به لحاظ ملکیت منفعت، خواه وقف عام باشد، مثل: وقف بر علما، یا وقف خاص، مثل: وقف بر اولاد که در اولى، حاکم شرع قبول مىکند و در دومى، طبقه اوّل از موقوفء علیه.17
صاحب «جامع المدارک» مىنویسد:
چه بسا که از اخبار وارده در باره اوقاف ائمه ـ صلوات اللّه علیهم اجمعین ـ عدم اعتبار قبول، استفاده شود ؛ گرچه احتیاط این است که در وقف، قبول ترک نشود.18
امام خمینى(ره) آورده است:
معتبر نبودن قبول در وقف عام مانند وقف مساجد، قبرها، پلها و غیر از این موارد و همچنین وقف بر عناوین کلى مانند وقف بر فقرا و فقها و مانند آنها اقوى است. اما اعتبار قبول در وقف خاص مثل وقف بر فرزندان احوط است که باید موقوفء علیهم قبول کنند. البته قبول افراد موجود، کافى است و قبول کسانى که بعدها به دنیا خواهند آمد، لازم نیست. اگر افراد موجود صغیر باشند یا در میان آنان صغیر باشد ولىّ آنها اقدام به قبول مىکند. اما در وقف خاص هم، معتبر نبودن قبول اقوى است؛ همچنان که در وقت عام نیز، احوط رعایت قبول توسط حاکم یا کسى مىباشد که از طرف او منصوب شده است.19
ادله قول اوّل و دوم و یا فقط قول دوم:
دلیل اوّل: اصل این است که وقف بدون قبول تحقق نمىیابد، به عبارت دیگر، اصل، عدم تحقق تحریر مال(اگر وقف را تحریر مال بدانیم) و عدم تحقق تملیک مال(اگر وقف را تملیک بدانیم) بدون قبول است.
به استدلال فوق، چنین پاسخ گفتهاند:
اصل، در صورتى مىتواند دلیل واقع شود که دلیلى نداشته باشیم. در حالى که بر مشروط نبودن وقف به قبول، دلیل داریم. مانند اخبار مشتمل بر اوقاف ائمه ـ علیهم السلام ـ که در آنها ذکرى از قبول نشده است و این نشان مىدهد که در وقف، قبول موقوفء علیه، شرط نیست، خواه آنچه را که در این اخبار ذکر شده، صیغه وقف به شمار آوریم یا بیان احکام آن.20
صاحب «جامع المدارک» مىگوید:
چه بسا از اخبارى که در اوقاف ائمه، صلوات اللّه علیهم اجمعین، وارد شده است، معتبر نبودن قبول استفاده شود.21
نمونه هایى از روایات وقف که برخى از آنها مانند روایت «ربعى»، از نظر سند، صحیح هستند:
1. شیخ طوسى در کتاب «تهذیب الاحکام» با سند از حسین بن سعید از نضر، از یحیى حلبى، از ایوب بن عطیه نقل مىکند از امام صادق(ع)، شنیدم که فرمود:
قسّم رسول اللّه(ص)، الفىء فأصاب علیّاً(ع)، أرض فاحتفر فیها عیناً فخرج فیها ماء ینبع فی السماء کهیئة عنق البعیر فسمّاها عین ینبع، فجاء البشیر یبشره، فقال: بَشّر الوارث، بشّرِ الوارث هی صدقة بتّاً بتلاً فی حجیج بیت اللّه و عابر سبیله لاتباع ولاتوهب و لاتورث فمن باعها أو وهبها فعلیه لعنة اللّه و الناس اجمعین لایقبل اللّه منه صرفاً ولا عدلاً؛22
رسول خدا(ص) فىء را تقسیم کرد و به على(ع) زمینى رسید و او چشمهاى در آن زمین حفر کرد که از آن، آبى مانند گردن شتر مىجوشید. حضرت آن را «چشمه ینبع» نامید. مردى نزد حضرت آمد و به او بشارت داد. حضرت فرمود: به وارثان بشارت بده؛ به وارثان بشارت بده، همه آن زمین، صدقه دائمى قطعى است بر حجاج خانه خدا و کسانى که از این راه عبور مىکنند. فروخته و بخشیده نمىشود و نیز به ارث نمىرسد. کسى که آن را بفروشد یا هبه کند، لعنت خدا و ملائکه و تمامى مردم بر او خواهد بود، و خداوند چیزى را از او به جاى آن قبول نمىکند.
2. در «تهذیب» از فضاله، از ابان، از ابى صالح نقل شده است:
أملى أبوعبداللّه(ع) بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به فلان بن فلان و هو حیء سَوىّء بداره التی فی بنی فلان بحد ودهاصدقة لاتباع و لاتوهب حتّى یرثها وارث السماوات والارض و انّه قد أسکن صدقته هذه فلاناً و عقبه، فإذا انقرضوا فهی على ذى الحاجة من المسلمین؛23
امام صادق(ع)، چنین املاء کرد: به نام خداوند بخشنده مهربان. فلانى پسر فلانى که زنده و سالم است با این نوشته، خانهاش را در قبیله بنى فلان که حدود آن مشخص است صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمىشود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. او در این صدقه، فلانى و نسلش را سکونت داد؛ و هرگاه آنان منقرض شدند خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.
3. در «تهذیب» از محمد بن عاصم، از اسود بن ابى الاسود دُئلى، از ربعى بن عبداللّه، از امام صادق(ع) روایت شده است:
تصدق أمیر الموءمنین بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن أبی طالب و هو حیّء سَویّء، تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لاتباع و لاتوهب حتّى یرثها اللّه الذى یرث السماوات و الارض، و اسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهنّ، فإذا انقرضوا فهی لذی الحاجة من المسلمین؛24
امیر الموءمنین خانهاش را که در مدینه و در قبیله بنى زریق واقع بود صدقه داد؛ و چنین نوشت: به نام خداوند بخشنده مهربان. على بن ابى طالب که زنده و سالم است با این نوشته، خانه خود را که در قبیله بنى زریق واقع است، صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمىشود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. و خاله هایش تا وقتى که خود و نسلش زنده هستند در آن سکونت داد. پس هرگاه منقرض شدند، خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.
4. ابوالعباس مبرّد در کتاب «الکامل» از محمد بن هشام طى سلسله سندى که در انتهاى آن ابو نیزر قرار دارد حدیثى نقل مىکند.(ابو نیزر از فرزندان برخى پادشاهان غیر عرب بوده است. ) او معتقد است ابو نیزر از فرزندان نجاشى بوده که در کودکى به اسلام تمایل پیدا مىکند و به محضر رسول خدا(ص) شرفیاب شده و مسلمان مىشود. او همواره با پیامبر(ص) بوده و در خانه حضرت زندگى کرده است تا آنکه رسول خدا(ص) وفات کرد، و پس از آن او با فاطمه(س) و فرزندانش زندگى مىکند.
ابو نیزر مىگوید: من در دو مزرعه چشمه ابى نیزر و بغیبغه بودم که على بن ابى طالب(ع) نزد من آمد حضرت، کلنگ را برداشت و وارد چشمه شد و شروع به کلنگ زدن کرد امّا آبى نیامد. در حالى که عرق پیشانىاش را فرا گرفته بود از چشمه خارج شد. عرق را از پیشانى اش پاک کرد و دو باره کلنگ را برداشت و به چشمه رفت و شروع به کلنگ زدن کرد. سروصدایى بلند شد و سپس از آن آبى همچون گردن شتر فوران کرد. حضرت، به سرعت از چشمه خارج شد و فرمود: «خدا را گواه مىگیرم که این چشمه صدقه است. دوات و کاغذى برایم بیاورید. » ابو نیزر اضافه مىکند: پس از آنکه با عجله، دوات و کاغذ را براى حضرت آوردم، ایشان نوشت:
به نام خداوند بخشنده مهربان. بنده خدا، على، امیر الموءمنین دو مزرعه معروف به چشمه ابى نیزر و بغیبغه را بر فقیران اهل مدینه و در راه ماندگان، صدقه داد تا با آنها روى خود را در روز قیامت از گرماى آتش حفظ کند. این دو چشمه نباید فروخته و هبه شوند تا آنکه خداوند وارث آنها گردد ـ که او بهترین وارثان است ـ مگر آنکه حسن و حسین(ع) به آنها محتاج شوند که در این صورت، متعلق به آنهاست و براى هیچکس جز آن دو نیست.
محمد بن هشام مىگوید: مدتى بعد، حسین(ع) بدهکار شد. معاویه خواست که چشمه ابى نیزر را از او به دویست هزار دینار بخرد اما حضرت از فروش آن خوددارى کرد و فرمود:
پدرم آن را صدقه داد تا با آن روى خود را از گرماى آتش جهنم حفظ کند و من آنها را به چیزى نمىفروشم.25
5. در کتاب «وسائل الشیعه» آمده است:
از محمد بن یحیى از احمد بن محمد، از حسن بن على بن فضال از ابن بکیر، از حکم بن عتیبة نقل شده که پدرم، على، خانهاى را به من صدقه داد، آن را گرفتم. پس از آن او صاحب فرزندانى شد و خواست آن را از من بگیرد و به آنها بدهد. ماجرا را براى امام صادق(ع) نقل کردم و حکم مسأله را جویا شدم. امام(ع) فرمود:
لاتعطها إیّاه. قلت: فإنّه یخاصمنی. قال: فخاصمه و لاترفع صوتک على صوته؛26
خانه را به او نده. گفتم: با من مخاصمه مىکند. حضرت فرمود: با او مخاصمه کن ولى صدایت را بالاتر از صداى او نبر.
ممکن است گفته شود: ترک استفصال در روایت حکم بن عتیبة، دلیل معتبر نبودن قبول در وقف مىباشد.
همچنان که ملاحظه مىشود این روایت، متضمن گرفتن خانه بدون قبول است.
دلیل دوم: براى اثبات شرط بودن قبول در مطلق عقد، چنین استدلال شده که وقف، عقد است نه ایقاع و بدیهى است که عقد از ایجاب و قبول تشکیل شده است. اگر بگوییم که تحقق وقف، مشروط بر قبول نیست، معنایش ایقاع بودن وقف خواهد بود و تالى(ایقاع بودن وقف) باطل است، پس مقدم(عدم تحقق وقف بر قبول) نیز باطل است.
علامه در کتاب «قواعد» مىگوید:
وقف به عقدى اطلاق مىشود که از آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن استفاده شود.27
محقق نیز در «شرایع» گفته است:
وقف به عقدى مىگویند که ثمره آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن است.28
شهید هم در «مسالک» مىنویسد:
ظاهر کلام محقق در «شرایع»(ایجاب را در وقف معتبر دانسته و از قبول سخنى نگفته) این است که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول، شرط نیست. این قول از ظاهر کلمات اکثر فقها استفاده مىشود و یکى از اقوال این مسأله است... قول دیگر این است که در تمامى اقسام وقف، قبول، شرط مىباشد؛ زیرا فقها اتفاق نظر دارند که وقف یک نوع عقد به شمار مىآید؛ بنابراین مانند سایر عقود، ایجاب و قبول در آن شرط است.29
محقق ثانى در «جامع المقاصد» مىگوید:
در اینکه آیا در صحت وقف، قبول شرط است یا خیر؟ اشکالى وجود دارد. از این جهت که فقها، صحت وقف و انعقاد آن را به وجود لفظ «وقف» و اقباض منوط کرده و نامى از قبول نبردهاند، معلوم مىشود که قبول، شرط نیست... . و از این جهت که اتفاق نظر دارند وقف یک نوع عقد است، لذا همچون سایر عقود، ایجاب و قبول در آن معتبر است.30
در «ریاض المسائل» نوشته شده است:
شرط قبول در وقف، قول صحیحترى است؛ زیرا فقها متفقند که وقف، یکى از عقود به شمار مىآید، همچنان که در «مسالک» ادعا شده و از «تذکره» نیز نقل گردیده است... .31
صاحب کتاب «مناهل» به این استدلال چنین پاسخ گفته است:
ما در کلمات متقدمین و متأخرین از فقها ـ به جز افراد مزبور ـ تصریحى نیافتهایم به اینکه وقف از عقود است، برخى از فقهاى نامبرده نیز مانند شهید، به عدم توقف وقف عام بر قبول، حکم کردهاند و اجماعى که بر عقد بودن وقف، ادعا شده با اعتقاد بخش عظیمى از فقها بر عدم توقف وقف بر قبول، سست مىشود. خلاصه اینکه نمىتوان بر این دلیل اعتماد کرد.32
دلیل سوم: بر شرط بودن قبول، چنین استدلال شده است:
فقها اجماع دارند که اگر موقوفء علیهم، وقف را رد کنند، وقف باطل مىشود و مقتضاى این حکم، لزوم قبول در وقف است.33
آخوند خراسانى به این استدلال، چنین پاسخ داده:
مقتضاى بطلان وقف در صورت رد موقوفء علیهم، این است که رد، مانع وقف باشد، نه اینکه قبول که ضد رد است، مقوم وقف باشد.
دلیل چهارم: شهید در کتاب «مسالک» مىگوید:
بعید است در ملک دیگرى، چیزى بدون رضایت او وارد شود.34
محقق کرکى نیز در کتاب «جامع المقاصد» مىنویسد:
اینکه موقوفء علیهم بتوانند به طور قهرى ـ مانند ارث ـ مالک چیزى شوند، نیازمند به نص از طرف شارع است که در مورد بحث ما چنین نصى وجود ندارد.35
همچنین آخوند خراسانى گفته است:
بر شرط بودن قبول در وقف، چنین استدلال شده که بدون قبول، ملکیت براى هیچ کس حاصل نمىشود.36
اما این استدلال در صورتى صحیح است که همه اقسام وقف یا وقف خاص را تملیک بدانیم، چنان که اکثر فقها نیز بر این اعتقادند.
شیخ انصارى(ره) مىنویسد:
وقف موءبد، بر دو قسم است:
1. وقفى که ملک موقوفء علیهم مىشود، در این صورت، موقوفء علیهم، مالک منفعت موقوفه مىشوند و مىتوانند از کسى که به ناحق از آن استفاده کرده است اجاره دریافت کنند.
2. وقفى که ملک کسى نمىشود؛ بلکه مثل تحریر مال، در حد فکّ ملک است؛ مانند وقف مساجد، مدارس و چهارپایان. ـ البته بنابر قولى که موارد مذکور در ملک مسلمان وارد نمىشود چنان که گروهى از فقها نیز بر این اعتقادند ـ زیرا مطابق این فرض، موقوفء علیهم مالک انتفاع(بهرهمند شدن) هستند نه مالک منفعت.
از این رو چنانچه کسى به ناحق در این گونه اماکن ساکن شود، ظاهراً اجرة المثلى بر عهدهاش نمىباشد.37
محقق نایینى در کتاب «منیة الطالب» بیان مىکند:
وقف پنج قسم است:
1. وقف اماکن براى انجام شعائر؛ مانند: مساجد و مشاهد مشرفه و چه بسا که حسینیهها هم به آن دو ملحق شود. این قسم از وقف، تحریر و فکّ ملک نام دارد یعنى ابطال مالکیت است. چنین وقفى، تملیک چیزى به مسلمانان نیست بلکه به منزله آزاد کردن عبد است.
2. وقفى که براى استفاده عموم است و هرکسى که زودتر از دیگران اقدام کند، اولویت دارد، مانند کاروان سراها، پلها و غیره. این نوع از وقف به قسم اوّل ملحق مىشود؛ چون که در حقیقت، وقف این گونه موارد، نوعى تحریر است.
3. وقف مال براى گروهى خاص؛ مانند وقف چیزى براى علما، طلاب مدارس، زائران و غیره. فرق بین این نوع وقف با دو قسم قبل، این است که نوع سوم وقف، تحریر مال و وارد کردن آن، جزو مباحات به حساب نمىآید، بلکه تملیک براى افراد خاصى است. از این رو اگر غاصبى، مال موقوفه را غصب کند ضامن است، به خلاف قسم اوّل و دوم.
4. وقف خاص مانند وقف بر فرزندان(در مقابل قسم سوم که به آن وقف عام گفته مىشود)... [این نوع از وقف، وقف مال بر افراد خاصى است. بنابر این اگر بهره مندى این افراد از موقوفه، بر تبدیل آن متوقف باشد تبدیل، مانعى ندارد. و در این صورت، پول به دست آمده، موقوفه مىشود. هر گاه نیز با این پول چیزى خریده شود؛ آن چیز موقوفه به شمار مىآید و نیازى نیست که دوباره، صیغه وقف خوانده شود. ]
5. وقف چیزى بر موقوفات مانند وقف حصیر براى مسجدى معین یا وقف فرش بر چندین مدرسه. فرق این نوع وقف با قسم سوم این است که در قسم سوم، موقوفء علیه مالک منفعت مىشود، بنابراین مىتواند آن را اجاره دهد. اما در این قسم، موقوفء علیه، فقط مجاز است که از موقوفه استفاده کند. [دراین قسم نیز اگر استفاده از موقوفه ممکن نباشد، حاکم یا متولى موقوفه مىتواند آن را تبدیل کند و در این صورت بدل آن، موقوفه خواهد شد. ]38
محقق اصفهانى گفته است:
وقف بر چهار قسم است:
1. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه شود. در این صورت، موقوفء علیه مىتواند منفعتى را که مالک شده است به وسیله اجاره و غیر آن به دیگرى منتقل کند. مانند وقفهاى خاص یا وقفهاى عامى که به آن شبیه باشد نظیر مغازه یا باغى که براى زائران مثلاً وقف شده است. چون آنان مالک منافع موقوفه مىشوند؛ از این رو مىتوانند آن را اجاره دهند.
2. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه نمىشود، اما به واسطه در اختیار قرار گرفتن موقوفه توسط واقف و انشاء صیغه وقف، مالک بهرهبردارى از آن مىشود. مانند وقف هاى عام نظیر مدارس، کاروان سراها و غیره که براى سکونت مسافران در نظر گرفته شده است.
3. وقفى که به حکم شارع ـ نه به واسطه در اختیار گرفتن آن توسط واقف ـ بهره بردارى از آن مجاز است مانند مسجد، زیرا غرض از این وقف، به جز مسجد بودن چیز دیگرى نیست. و از احکام مسجد هم، جواز اقامه نماز بلکه انجام هر عبادتى است. بدون این که واقف، آن را براى نماز وقف کرده باشد. بلکه اگر زمینى براى نماز، وقف شده باشد، احکام مسجد بر آن زمین مترتّب نمىشود.
4. وقفى که موقوفء علیهم نه مالک منفعت و نه مالک بهره بردارى(انتفاع) مىشوند و نه اجازه استفاده از آن را به واسطه حکم شارع دارند. مانند آویزهایى که بر روضههاى منوره و مشاهد مشرفه و یا مثلاً بر کعبه وقف شده است. چون این آویزها فقط براى تزیین، وقف شده است، نه براى اینکه زائران، مسلمانان، خادمان و یا قیم مثلاً از آنها استفاده کنند....39
آیة اللّه خویى در «منهاج الصالحین» مىگوید:
گاهى وقف، موقوفء علیهى دارد و مقصود از وقف این است که منفعتى به او برسد و گاهى هم چنین نیست. قسم دوم مثل وقف مسجد است؛ زیرا واقف در وقف مسجد، منفعت خاصى را در نظر نگرفته بلکه فقط، حفظ آن عنوان خاص را(مسجد بودن) در نظرگرفته است. این نوع از وقف، موقوفء علیه ندارد. اما گر واقف، منفعت خاصى را مثل نماز، ذکر، دعا و عبادت هایى از این قبیل در نظر گرفته و گفته باشد: این مکان را براى نمازگزاران، ذاکران، دعاکنندگان و مانند اینها وقف کردم، احکام مسجد بر آن جارى نمىشود. بلکه تنها براى نماز خواندن و چیزهایى که واقف آنها را در نظر داشته وقف مىشود. این وقف، از قسم اوّل ـ که موقوفء علیه دارد و واقف، منفعتى را در نظر گرفته است ـ محسوب مىشود. این نوع از وقف(قسم اوّل) اقسامى دارد:
1. واقف، موقوفء علیهم را مالک منفعت موقوفه بداند. مثلاً بگوید: منافع این مکان را براى فرزندانم وقف کردم یا میوههاى این باغ را براى فرزندانم وقف نمودم. در این صورت، منافع و میوهها مانند دیگر املاک، ملک آنها مىشود و مىتوانند آن را عوض کنند و به ارث هم مىرسد. هنگام عروض یکى از اسباب ضمانت، ورثه، ضامن هستند و اگر به حد نصاب برسد بر هریک از آنان، زکات واجب مىشود.
2. واقف بخواهد که منفعت موقوفه، بدون حصول ملکیت به مصرف موقوفءعلیهم برسد. در این صورت موقوفء علیهم نمىتوانند آن را عوض کنند و زکات بر آنها واجب نیست هر چند به حد نصاب زکات رسیده باشد. اگر موقوفء علیهم، قبل از آن که منافع را مصرف کنند، بمیرند چیزى به ورثه نمىرسد و با عروض اسباب ضمانت، ضامن منفعت هستند.
این نوع از وقف دو قسم است:
الف) واقف، منفعت مال موقوفه را در نظر داشته باشد. مثلاً بگوید: میوههاى این درخت را براى فرزندانم وقف کردم. در این صورت، متولّى وقف نمىتواند میوهها را با چیز دیگرى عوض کند؛ بلکه باید خود میوهها به ورثه داده شود تا از آن استفاده کنند.
ب) واقف، فقط استفاده منفعت مال موقوفه را در نظر نداشته، بلکه بدل آن را نیز در نظر گرفته است. مثلاً چنین بگوید: این باغ را براى فرزندانم وقف کردم تا منفعتش به مصرف آنها برسد. چه این کار با تبدیل میوههاى آن به چیز دیگرى انجام بشود مانند اینکه متولّى باغ، میوهها را با گندم یا آرد یا پول عوض کند و بدل را به آنان بدهد و یا اینکه میوههاى باغ را به آنها واگذارنماید.
3. واقف در نظر داشته که خود موقوفء علیهم مستقیماً منفعت مال موقوفه را استیفا کنند. مثل وقف مسافرخانهها، چهار پایان، مدارس، کتابهاى علمى، ادعیه و غیره. در این قسم از وقف، علاوه بر این که موقوفء علیهم و متولّى وقف، مجاز نیستند منافع مال موقوفه را با چیز دیگرى عوض کنند، در صورت مرگ آنها نیز، به ارث نمىرسد. در این وقف مانند اقسام گذشته اگر غاصبى منفعت مال را غصب کند ضامن است. در مورد مساجد که وقفشان نوعى تحریر به شمار مىآید، ضمانت وجود ندارد.40
اگر قائل بشویم که وقف، یک نوع تملیک در ملک موقوفء علیهم است، مىتوانیم بگوییم از حدیث «الناس مسلّطون على اموالهم؛ مردم بر اموالشان سلطنت دارند» چنین استفاده مىشود که مردم به طریق اولى بر خودشان سلطنت دارند. در این صورت، تملیک به چیزى در ملک کسى بدون رضایت داشتن و قبول کردن، با سلطنت بر خود منافات دارد.
این نهایت چیزى است که در توضیح استدلال به دلیل چهارم مىتوان گفت.
در پاسخ به این استدلال گفتهاند:
استدلال مذکور با دیگر اسباب تملک غیر اختیارى مانند ارث، دیه جنایت، اتلاف و همچنین وقف براى نسلهاى بعدى، نقض مىشود.
صاحب «عروة الوثقى» گفته است:
این ادعا که یک عین یا منفعت، ابتدائاً و با سبب غیر اختیارى بدون قبول، داخل در ملک دیگرى نمىشود؛ اوّلاً مصادره به مطلوب است، و ثانیاً تفاوتى بین طبقه قبلى و طبقه بعدى موقوفء علیهم گذاشته نشده است. در صورتى که میان فقها در معتبر نبودن قبول طبقات بعدى، اختلافى وجود ندارد.41
محقق خراسانى مىگوید:
در بعضى وقفها نه نسبت به عین مال موقوفه و نه نسبت به منفعت آن، ملکیتى حاصل نمىشود. چنان که در وقف مساجد، پلها و چهارپایان این گونه است. مقتضاى سخن مذکور، وقف این امور به معناى جواز استفاده از آنها مىباشد.42
امام خمینى مىفرماید:
براى ممنوعیت فروش وقف مىتوان چنین استدلال کرد که مال موقوفه نه ملک واقف و نه ملک موقوفء علیه است، بلکه در واقع، وقف، تحریر و فکّ ملک است....
در کتاب «جواهر الکلام» براى زوال ملکیت واقف از مال موقوفه، استدلال شده که وقف یک نوع عقد است و باید در آن قبول، وجود داشته باشد. ممکن است گفته شود: لازمه عقد بودن وقف، این است که مال موقوفه از ملک واقف خارج شده و در ملک موقوفء علیه داخل شود، و الاّ براى قبول موقوفء علیه دلیلى وجود ندارد.
خلاصه این که، وقف یک نوع عقد بوده و مقتضاى عقد بودن این است که عین از ملک ایجاب کننده خارج و در ملک قبول کننده داخل مىشود. این استدلال به دو دلیل، مردود است:
1. ممنوعیت صغرى. چون معقول نیست وقف با معناى مشترک موجود در همه موارد، عقد باشد. زیرا معنى ندارد که وقف بر کبوتران خانه خدا مثلاً یا حیوانات حرم الهى، عقد بین واقف و موقوفء علیه باشد. در این موارد، شخص سومى وجود ندارد تا وقف یا تملک را قبول کند. بنابراین باید بپذیریم یا این موارد، وقف نیستند(پذیرش این قول درست نیست) یا وقف، معانى مختلفى دارد؛ به یک معنى، ایقاع و به معنایى دیگر، عقد است.(این هم درست نیست) و یا در چنین مواردى وقف، باطل است، این احتمال نیز با توجه به صدق وقف بر آن، مخالف اطلاق ادله مىباشد. علاوه بر این، از نظر شرعى، بطلان وقف در موارد مذکور، منافاتى با صدق وقف بر آن ندارد. بنابراین، روشن مىشود که وقف از ایقاعات است و این موافق اعتبار وقف درتمام موارد آن است. علاوه بر این، در انواع وقفها ـ با وجود کثرتشان ـ قبول موقوفء علیه یا حاکم، متداول نیست. آیا دیده شده که در وقف مساجد، مسافرخانهها و پلها ـ که تعداد آنها در ممالک اسلامى بى شمار است ـ به مجتهد جامع شرایط یا وکیل او مراجعه شود؟(سیره قطعیه، خلاف این موضوع را ثابت مىکند. )
بنابراین، التزام به عقد بودن وقف که موجب تکلف در برخى فروع مىشود، دلیل معتبرى ندارد.
2. ممنوعیت کبرى. دلیلى وجود ندارد که قبول، در همه موارد، مستلزم ملکیت باشد، بلکه دلیل بر خلاف آن، وجود دارد. زیرا متعلق بسیارى از عقودى که مرکب از ایجاب و قبول هستند، ملک نیست. مانند عقد عاریه، نکاح، صلح حقوق و غیره. بله، لازمه قبول تملیک، حصول ملکیت است. اما وقف، تملیک نیست [بلکه تحریر است].43
برخى بر قول سوم استدلال کردهاند که اصل، عدم اشتراط قبول است. اما به این استدلال پاسخ داده شده که اصل مذکور با اصل عدم انتقال ملک به موقوفء علیهم یا اصل عدم تحقق وقف، تعارض دارد.
همچنین بر قول سوم استدلال شده که از اطلاق اخبار وقف، مثل «الوقوف على حسب ما یوقفها أهلها» استفاده مىشود که قبول، شرط است. به این استدلال هم پاسخ گفته شده که اخبار وقف در مقام بیان مسبب یا کیفیت آن است. یعنى اخبار اثبات مىکنند این حقیقت با کیفیت خاصش که وقف شده در شریعت ثابت است، بدون اینکه در مقام بیان چیزى باشند که سبب آن حقیقت است.
استدلال دیگرى نیز بر قول سوم شده است: اخبارى که در بیان وقفهاى ائمه(ع) وارد شده، فاقد قبول است. محدث بحرانى در کتاب «حدائق» مىگوید:
از جستجو در اخبار و روایات برایم روشن شد که در وقف، قبول شرط نیست. زیرا در وقفهاى خاص و عام از قبول ذکرى به میان نیامده است.44
محدث بحرانى در ادامه، چهار روایت را ذکر مىکند. روایت اوّل صحیحه ربعى است که ذکرش گذشت. سپس مىنویسد: با استفاده از روایت ربعى مىتوان براى مشروط نبودن وقف به قبول، این گونه استدلال کرد که اگر قبول، شرط بود، امام باید آن را در حکایت صدقه یاد شده، نقل مىکرد؛ زیرا غرض امام(ع) از حکایت آن، چیزى جز بیان احکام نبوده است. ظاهر گفتار امام(ع) نشان مىدهد که وقف با همان لفظى که امام(ع) نوشته لازم و صحیح است و هر چیزى غیر از آن، به دلیل احتیاج دارد [و دلیلى هم وجود ندارد]. وى دومین روایت را از عجلان ابى صالح نقل مىکند که ذکر آن نیز گذشت. او در ذیل این روایت مىگوید: امام(ع) با آن نوشته مىخواسته کیفیت وقف را ـ که داراى احکام خاصى است ـ به ناقل آموزش دهد و اگر قبول از شرایط صحت وقف بود ـ چنان که برخى ادعا کردهاند ـ باید آن را ذکر مىکرد.
روایت سوم از عبدالرحمن بن حجاج است. او مىگوید: امام موسى کاظم(ع) به این وقف وصیت کرد:
هذا ما تصدق به موسى بن جعفر تصدق بأ رضه فی مکان کذا و کذا کلّها و حدّ الارض کذا و کذا تصدق بها کلّها و نخلها و أرضها و قناتها و ماوءها و ارجائها و حقوقها و شربها من الماء و کلّ حقّ هو لها... تصدق بجمیع حقوقه من ذلک على ولد صلبه من الرجال و النساء یقسم و إلیها ما اخرج اللّه عزّ وجلّ، من غلّتها بعد الذی یکفیها فی عمارتها و مرافقها... تصدق موسى بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقة حبساً بتّاًبتلاً مبتوتةً لارجعة فیها و لاردّ ابتغاء وجه اللّه و الدار الآخرة لا یحلّ لموءمن یوءمن باللّه و الیوم الآخر أن یبیعها و لا یبتاعها و لایهبها ولاتنحلها ولایغیّر شیئاً ممّا وصفته علیها حتّى یرث اللّه الأرض و من علیها...؛45
موسى بن جعفر با این نوشته، زمین خود را در فلان مکان و با فلان حدود صدقه داد [وقف کرد]. همه را به همراه نخلها، قنات، آب، حریم، حقوق، استفاده از آب آن و تمامى حقوق آن را براى فرزندانش اعم از مرد و زن وقف کرد. متولّى آن، محصول را پس از آن که هزینه آبادانى و متعلقاتش را پرداخت کرد، تقسیم مىکند... این وقف نامه موسى بن جعفر است، وقف صحیح و دائمى و قطعى که رجوع به آن ممکن نیست، براى رضاى خدا و خانه آخرت. براى هیچ موءمنى که به خدا و آخرت ایمان دارد خرید و فروش و هبه و مهریه دادن آن حلال نیست و نباید چیزى در آن ـ طبق آنچه وصف کردم ـ تغییر یابد تا آن گاه که خداوند وارث زمین و ساکنانش گردد ... .
محدث بحرانى در ذیل این حدیث مىگوید: امام(ع) از قبول یادى نکرده است، در حالى که اگر قبول، شرط صحت وقف بود باید خبر مىداد که موقوفء علیهم آن را قبول کردهاند.
روایت چهارم از ایوب بن عطیه نقل شده که قبلاً ذکر نمودیم. محدث بحرانى در ذیل روایت بیان مىکند: از این روایت مىتوان فهمید که در وقف، قبول موقوفء علیه شرط نیست. خلاصه این که در اخبار و احادیث، اثرى از شرط قبول، دیده نمىشود و دلیلى بر این مطلب، غیر از وجوه اعتباریى که برخى از فقها گفتهاند وجود ندارد. و اصل عدم اشتراط قبول، قوىترین دلیل است.
موءلف «حدائق الناضرة» برخى از روایات این باب مثل روایت عبدالرحمن بن حجاج را ذکر نکرده است. عبدالرحمن بن حجاج مىگوید: امام موسى کاظم(ع)، این وصیت را براى من فرستاد:
هذا ما أوصى به وقضى فی ماله، عبداللّه، علیّ ابتغاء وجه اللّه لیولجنی به الجنة و یصرفنی به عن النار و یصرف النار عنّی یوم تبیضّ وجوه و تسودّ وجوه إنّ ما کان لی من مال بینبع یعرف لی فیها و ما حولها صدقة و رقیقها غیر أبی رباح و أبی نیزر و جبیر عتقاء لیس لأحد علیهم سبیل... و انّ الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً ینفق فی کلّ نفقة ابتغى بها وجه اللّه فى سبیل اللّه و وجهه و ذوى الرحم... و انّه شرط على الذی یجعله إلیه أن یترک المال على أصوله و ینفق الثمرة حیث أمره به من سبیل اللّه و وجوهه و ذوى الرحم...؛46
این، وصیتى است که بنده خدا، على براى رضایت خداوند در اموالم انجام دادم تا خداوند مرا در بهشت جاى داده و از آتش جهنم نجات دهد. و در روزى که برخى روسیاه و برخى دیگر روسفیدند آتش را از من دور کند. هر مالى که در ینبع و اطراف آن دارم صدقه[وقف] است. و بردگان آن جا غیر از ابى رباح، ابى نیزر و جبیر آزادند و کسى بر آنها حقى ندارد... و آنچه را از اموالم که در این جا نوشتم همه صدقه واجب است، چه زنده باشم و چه مرده، براى رضایت خدا و در راه او و براى خویشاوندانم... خرج شود. متولى باید اصل مال را نگهدارى کند و ثمره آن را در راه خدا و جهت رضایت او و خویشاوندانم خرج کند.
موءلف «حدائق الناضرة» روایت صفوان از امام موسى کاظم(ع) را نیز ذکر نکرده است. صفوان مىگوید: در باره مردى سوءال کردم که زمینى را وقف کرده و تصمیم گرفته چیزى را در آن احداث کند، امام فرمود:
إن کان أوقفها لولده و لغیرهم ثمّ جعل لها قیّماً لم یکن له أن یرجع فیها، و إن کانوا صغاراً و قد شرط ولایتها لهم حتّى یبلغوا فیحوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها و إن کانوا کباراً و لم یسلمها إلیهم و لم یخاصموا حتّى یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها لأنّهم لایحوزونها عنه و قد بلغوا...؛47
«اگر آن را براى فرزندانش یا کسى دیگر وقف کرده و براى آن متولى قرارداده است، نمىتواند از وقفش برگردد. و اگر موقوفء علیهم صغیر باشند و شرط کرده باشد بعد از بلوغ، به آنان برسد و زمین را تا هنگام بلوغ براى آنان حیازت مىکند، در این صورت نیز نمىتواند از وقفش برگردد. اما گر موقوفء علیهم، صغیر نباشند و از طرفى هم زمین موقوفه را به آنها تسلیم نکرده باشد و آنها نیز با او مخاصمه نکنند تا آن را از او بگیرند، در این صورت مىتواند از وقفش برگردد زیرا آنان، تا هنگام بلوغ، زمین را تحویل نگرفتهاند. »
موءلف «جامع المدارک» گفته است:
شاید بتوانیم از اخبارى که در مورد اوقاف ائمه(ع) وارد شده است، عدم اعتبار قبول را در وقف استفاده کنیم. اما نباید احتیاط را ترک کرد.48
صاحب «عروة الوثقى» بیان مىکند:
از اخبار اوقاف ائمه(ع)، که ذکرى از قبول نشده، مىتوان فهمید که در وقف، قبول شرط نیست. چه آن روایات را به عنوان صیغه وقف یا بیان احکام وقف تلقى کنیم.49
به این استدلال، چنین پاسخ داده شده است:
این اخبار براى بیان صدور وقف از طرف ائمه(ع) با همان کیفیت مخصوص بوده است. نه براى بیان سبب وقف تا بتوان به اطلاق آنها بر صحت وقف بدون قبول موقوفء علیه، استدلال کرد.
سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» مىنویسد:
شاید کسى بگوید: در مورد سایر عقود هم در خصوص شرط قبول، روایتى وارد نشده در صورتى که در آنها، قبول شرط است. بنابراین همان جواب در مورد سایر عقود در اینجا هم وجود دارد.50
دلیل چهارم براى قول سوم: از اینکه در وقفِ عام، قبول کنندهاى وجود ندارد، معلوم مىشود در حقیقت وقف، قبول، دخالتى ندارد.
صاحب جواهر مىگوید:
آرى محقق و فقهاى پس از او مانند فاضل، شهیدین و دیگران تصریح کردهاند که وقف عام، نیازمند قبول نیست. زیرا اوّلاً، در این موارد قبول کنندهاى وجود ندارد. ثانیاً، شاید روایاتى که از صدقات امیرالموءمنین(ع) و حضرت زهرا(ع) و امام صادق(ع) نقل شده نشان مىدهد که آن بزرگواران ایجاب را بدون قبول انشا کردهاند. ثالثاً، با توجه به اینکه روایات مطلق بوده و شامل وقف بدون قبول مىشود، به هنگام شک در شرط قبول، اصل این است که قبول، شرط نباشد.
سپس ادامه مىدهد:
هیچ یک از این ادله قابل اعتماد نیست. زیرا وقفهاى ائمه(ع) مقتضى صحت وقف بدون قبول نیست، بلکه پس از فرض وجود دلیل بر اعتبار قبول، ثابت مىشود که وقف، بدون قبول، صحیح نیست. علاوه بر این، ولىّ عام مثل حاکم شرع یا فرد منصوب از طرف او مىتواند قبول را به عهده بگیرد. همچنین از برخى روایاتى که در باب قبض وارد شده، استفاده مىشود که قبول متولى ـ اگر چه خودش باشد ـ کفایت مىکند. شاید صدقات ائمه(ع) هم بر همین حمل شود. البته بنابر این که صدقات ائمه(ع) نوعى از وقف باشد، نه قسم مستقلى از انفاق که با این روایات مشروعیت آن ثابت مىشود. شاید هم گفته شود: به کمک روایات صدقات ائمه(ع) این قبیل انفاقها چیزى را بدون عنوان خاصى در راه خدا دادن، مشروعیت مىیابد هر چند که کسى این حرف را نزده است. در مورد اصل هم باید بگوییم: اصل، اعتبار قبول است نه عدم اعتبار آن. زیرا همان طور که گفته شده، مقتضاى اصل، عدم ترتّب اثر مىباشد. اگر در معناى وقف شک شود که آیا از عقودى است که در آنها ارتباط بین دو طرف معتبر است یا نه، روایات مطلق ـ در این زمینه ـ شامل آن نمىشود بلکه از عبارتهاى گذشته، روشن مىشود که اعتبار قبول در تمامى اقسام وقف ـ مانند سایر عقود ـ حتى در فوریت و عربیت، قوى است. زیرا تمامى روایات این باب، ظهور دارند در اینکه همه انواع وقف، یک قسم به شمار مىآید و فى الجمله در وقف، قبول معتبر است. بنابراین واحد بودن وقف که اشاره شد، اقتضا مىکند قبول، حتى در وقف عام، معتبر باشد. و گرنه، وقف، دو معنا خواهد داشت؛ یکى معناى عقدى و دیگرى معناى ایقاعى. و این با وحدت ذکر شده، منافات دارد چنان که واضح بوده و با ذوق سلیم، موافق است.
موءلف «جامع المدارک» گفته است:
اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود داشته باشد؛ در این صورت، قول عدم اشتراط قبول و قول تفصیل بین وقف خاص و عام، اعتبار ندارد؛ بلکه باید وقفیت احراز شود. اما اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود نداشته باشد، در این صورت، با وجود اطلاق، اعتبار قبول در همه انواع وقف از بین مىرود و با عدم اطلاق، باید بنابر اصل فساد در معاملات، احتیاط کرد.
بله، در مواردى مثل وقف با تمسک به حدیث رفع و جریان «اصالة عدم اعتبار قبول» معتبر بودن قبول، منتفى مىشود. چیزى که اعتبار قبول را بعید مىنمایاند این است که قبول باید از جانب یکى از طرفین عقد یا قائم مقام او صورت بگیرد و در وقف عام و عناوین کلیه، چنین شخصى، قابلیت قبول را ندارد. این جمله معروف که قبول، از طرف حاکم یا ناظر وقف صورت مىپذیرد دلیل روشنى ندارد؛ زیرا ناظر، طرف و متولى وقف نیست. و ولایت حاکم هم به گونهاى که شامل بحث ما بشود ـ هر چند به ولایت عامه او معتقد باشیم ـ ثابت نیست. مگر نه این که اگر کسى چیزى را به مردان، زنان و فرزندان یک شهر هبه کند، بدون قبول کردن موهوبء لهم یا وکلا و اولیاى آنها، قبول حاکم براى تحقق هبه، صحیح نیست.51
دلیل پنجم براى قبول سوم: وقف همچون عتق، فکّ ملک است نه تملیک عین.
به این دلیل چنین پاسخ داده شده است:
فک ملک بودن وقف، موجب نمىشود که بدون قبول، محقق شود. علاوه براین، فقها اتفاق نظر دارند که برخى وقفها موجب ملکیت موقوفء علیهم مىشود. و اینکه استدلال کننده، وقف را مانند عتق دانسته(علاوه بر اینکه قیاس بوده و در مذهب ما قیاس، باطل است) درست نیست. زیرا وقف اگر چه فک ملک است اما در آن، منفعت یا انتفاع، به دیگرى تملیک مىشود. به خلاف عتق که جز تصرف مولى در ملکش چیز دیگرى نیست.
صاحب جواهر مىنویسد:
این قول که وقف، مانند عتق، فکّ ملک شمرده شده، در نهایت ضعف است، کسى از علماى معتبر چنین اعتقادى ندارد و صرفاً به عنوان یک احتمال ذکر مىشود.52
خلاصه اینکه دلیلى بر اعتبار قبول، در تحقق وقف وجود ندارد مگر «اصل عدم انتقال» یا «اصل عدم تحقق وقف» و یا «اصالة الفساد». کسانى که قبول را در تحقق وقف، معتبر نمىدانند اظهار مىکنند عدم ذکر اشتراط قبول در اخبار اوقاف ائمه(ع) و شمول این کلام معصوم «وقف، تابع آن چیزى است که واقف وقف مىکند» نسبت به وقفى که فاقد قبول موقوفء علیه است، دلیل بر این است که در وقف، قبول شرط نیست. اصل نیز در جایى اعتبار دارد که دلیلى وجود نداشته باشد. تعاریفى هم که قدما از وقف کردهاند و نامى از قبول و عقد بودن وقف نبردهاند موءید عدم اعتبار قبول در تمامى اقسام وقف است. رجوع شود به باب وقف از کتابهاى «هدایه» شیخ صدوق، «مقنعه» شیخ مفید، «انتصار» سید مرتضى، «کافى» ابوصلاح حلبى، «نهایه» شیخ طوسى، «مراسم» سلاّر «جواهر الفقه و مهذّب» ابن برّاج، «فقه القرآن» راوندى، «وسیله» ابن حمزه، «اصباح» کیدرى و «سرائر» ابن ادریس(رحمة اللّه علیهم).53
بنابرقول به لزوم قبول، تذکر چند امر لازم است:
1. در طبقات دوم و بعد از آن، قبول شرط نیست. در این زمینه، میان فقها اختلافى وجود ندارد.
2. در تحقق قبول، قبض، کافى نیست. زیرا موقوفء علیه، مال موقوفه را مىگیرد و واقف آن را تحویل مىدهد. در صورتى که قبول، انجام نشود وقف، تحقق نمىیابد. و واقف مالک عین است و باید به او مسترد شود.
3. چنان که برخى از فقهاى ما نیز به آن تصریح کردهاند قبول فعلى، مانند قبول لفظى کفایت مىکند و اشکالى ندارد.
کاشف الغطاء مىگوید:
قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظى در وقف خاص قوى است و قول به کفایت قبول فعلى، با لفظى بودن ایجاب، قابل توجه مىباشد. در وقف عام هم، قبول فعلى کفایت مىکند و قول به عدم احتیاج وقف عام به قبول لفظى و فعلى خالى از اعتبار نیست.54
شهید صدر در حاشیهاش بر کتاب «منهاج» مىفرماید:
در وقف خاص تأکید مىشود که در اعتبار قبول، احتیاط رعایت شود. اگر چه تصور مىشود در هیچ یک از اقسام وقف، قبول معتبر نیست. بله، در وقف، گرفتن مال موقوفه توسط موقوفء علیه معتبر است و این قبض به منزله قبول عملى به شمار مىرود.55
ابن قدامه در کتاب «المغنى» مىگوید:
قاضى اعتقاد دارد، به قبول موقوفء علیه نیازى نیست. و ابوالخطاب مىنویسد: اگر بر افراد غیر معین مثل مساکین یا بر افرادى که قبول کردن آنها تصور نمىشود مثل مساجد و پلها، وقف شود، نیازى به قبول نیست. اما اگر بر شخص معینى وقف گردد، در اشتراط و عدم اشتراط قبول، دو قول وجود دارد:
1. قبول، شرط است. زیرا وقف کمک به قصد قربت فرد معینى است. پس باید قبول، از طرف او محقّق شود، مانند هبه و وصیت.
2. قبول، شرط نیست. زیرا وقف خاص یکى از دو نوع وقف به شمار مىرود. پس، این نوع نیز همانند نوع دیگر که احتیاجى به قبول نداشت مشروط به قبول نیست. علاوه بر این، وقف، ازاله ملک مىباشد به طورى که دلیل منع فروش، هبه و میراث موقوفء علیه است. بنابراین در وقف، مثل عتق، قبول شرط نیست و تفاوت آن با هبه در وصیت، در همین نکته است... .
اما اگر گفتیم که وقف به قبول نیاز دارد؛ در این صورت، رد وقف توسط موقوفءعلیه، موجب بطلان وقف مىشود؛ مانند وقف منقطع و با فرض مذکور، در اینکه آیا این وقف در حق غیر او صحیح است یا باطل؟ دو وجه وجود دارد... .
ظاهراً در مذهب ما، مال موقوفه به ملکیت موقوفء علیهم در مىآید. احمدبن حنبل در پاسخ به سوءالى در باره مردى که در حال بیمارى، مالى را براى ورثهاش وقف کرده گفته است: ورثه مىتوانند قبول نکنند. زیرا مال موقوفه فروخته نمىشود و به ارث نمىرسد و به ملکیت ورثه نیز در نمىآید و فقط ورثه مىتوانند از محصول آن استفاده کنند. ظاهر این سخن نشان مىدهد که موقوفء علیهم مالک نمىشوند... ابو حنیفه هم اعتقاد دارد: در وقف لازم، ملکیت، به موقوفء علیهم منتقل نمىشود بلکه حق خداوند است. زیرا ازاله ملکیت از عین و منفعت با قصد قربت و تملیک منفعت به موقوفء علیهم، وقف نام دارد. بنابراین، اصل مال به خداوند منتقل مىشود؛ مانند آزاد کردن بنده. اما به نظر ما وقف، سببى است که ملکیت واقف را نسبت به مال موقوفه از بین مىبرد و تلاش براى کسى است که تملیک آن صحیح مىباشد، به گونهاى که مال از مالیتش خارج نمىشود. پس باید ملک به او منتقل شود، مانند هبه و بیع. و اگر وقف، فقط تملیک منفعت بود، همچون عاریه، لازم نمىشد و ملکیت واقف، نسبت به مال موقوفه از بین نمىرفت؛ همان گونه که در عاریه نیز، ملکیت از بین نمىرود و با عتق فرق دارد زیرا عتق، مالیت را از بین مىبرد.56
1. تبصرة المتعلمین، ج2، ص453، انتشارات اسلامیه.
2. جامع المقاصد، ج9، ص11.
3. المناهل، کتاب الوقف.
4. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگى.
5. جامع المقاصد، ج9، ص11.
6. جواهر الکلام، ج28، ص7.
7. الشذرات، کتاب الوقف، ص3.
8. جامع الشتات، ج4، ص31.
9. المناهل، کتاب الوقف.
10. جواهر الکلام، ج28، ص6.
11. وسیلة النجاة، ج2، ص244.
12. الروضة البهیة، کتاب الوقف.
13. ریاض المسائل، ج2، ص18، چاپ سنگى.
14. کشف الغطاء، ج4، ص225.
15. المناهل، کتاب الوقف.
16. العروة الوثقى، ج2، ص184.
17. منهاج الصالحین، ج2، ص240.
18. جامع المدارک، ج4، ص4.
19. تحریر الوسیله، ج2، ص63.
20. العروة الوثقى، ج2، ص186.
21. جامع المدارک، ج4، ص4.
22. وسائل الشیعه، ج13، ص303.
23. وسائل الشیعه، ج13، ص303.
24. همان، ص304.
25. مستدرک الوسائل، ج 14، ص 62.
26. وسائل الشیعه، ج18، ص224.
27. جامع المقاصد، ج9، ص7.
28. مسالک الافهام، ج2، ص345، چاپ سنگى.
29. همان، ص345.
30. جامع المقاصد، ج9، ص11.
31. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگى.
32. المناهل، کتاب الوقف.
33. الشذرات، ص3.
34. مسالک الافهام، ج2، ص345.
35. جامع المقاصد، ج9، ص11.
36. الشذرات، ص3.
37. المکاسب، ص166.
38. منیة الطالب، ص 347، چاپ نجف.
39. حاشیة المکاسب، ج1، ص260، چاپ سنگى.
40. منهاج الصالحین، ج2، ص239.
41. العروة الوثقى، ج2، ص185.
42. الشذرات، ص3.
43. کتاب البیع، ج3، ص130.
44. آن چه محدث بحرانى در حدائق آورده شبیه روایتى است که از کتاب وسائل الشیعه نقل کردیم.
45. الحدائق الناضرة، ج22، ص131.
46. وسائل الشیعه، ج13، ص312.
47. همان، ص298.
48. جامع المدارک، ج4، ص4.
49. العروة الوثقى، ج2، ص185.
50. المناهل، کتاب الوقف.
51. جامع المدارک، ج4، ص3.
52. جواهر الکلام، ج28، ص7.
53. الینابیع الفقهیه، ج12، ص
54. کشف الغطاء، ج4، ص225.
55. منهاج الصالحین، ج2، ص240.
56. المغنى، ج6، ص210.
پاسخ به این پرسشها، موضوع این مقاله را تشکیل مىدهد که با رعایت اختصار و اصول تحقیق، به آن مىپردازیم. در این زمینه چند نظریه وجود دارد:
1. شرط دانستن «قبول» در همه اقسام وقف
علامه حلى در کتاب «تبصرة المتعلمین» چنین گفته:
لفظ صریح وقف در زبان عربى، کلمه «وقفتُ»(یعنى وقف کردم) است و الفاظ دیگرى که در این مقام مىآورند در وقف، صراحت ندارد بلکه با قرینه، از وقف حکایت دارد. قبول، قصد قربت، و اقباض از شرایط وقف مىباشد... .1
همچنین در کتاب «قواعد» مىگوید:
در اینکه قبول وقف، شرط باشد اشکالى وجود دارد، ولى شرط بودن قبول، به واقع نزدیکتر است.2
فاضل مقداد هم در کتاب «التنقیح» همین قول را مىپذیرد.3
سید على طباطبایى در کتاب «ریاض المسائل» مىنویسد:
در موافقت با «التنقیح»، قول صحیحتر، نظریه شرط بودن قبول و قصد قربت در وقف است.4
محقق کرکى در کتاب «جامع المقاصد» بیان مىکند:
شرط بودن قبول قول صحیحترى است.5
در «جواهر الکلام» طى بحثى در این زمینه آمده است:
از آنچه گذشت روشن مىشود که در همه اقسام وقف همانند سایر عقود، قول به معتبر بودن قبول، قوت دارد حتى در فورى و عربى بودن آن....6
آخوند خراسانى گفته است:
«مقتضاى اصول، اعتبار قبول است... پوشیده نیست که اقتضاى اصل در همه اقسام وقف معتبر بودن قبول مىباشد. بنابراین دلیلى ندارد که بین وقف خاص و وقف عام تفصیل قائل شویم... .7
سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» مىگوید:
ممکن است عبارت «تذکره» بر اعتبار قبول، اشاره داشته باشد.
به نظر مىرسد نسبت دادن این قول به «تذکره» درست نباشد، چنان که محقق قمى نیز به آن اشاره کرده است.8
2. شرط دانستن «قبول» در وقف خاص
نظر علامه در کتابهاى «تذکره»، «تحریر» و «قواعد» و فخرالمحققین در کتاب «ایضاح» و شهید در کتاب «دروس» و محقق ثانى در کتاب «جامع المقاصد» و شهید ثانى در کتابهاى «شرح لمعه» و «مسالک» همین قول است.9
در «جواهر الکلام» آمده است:
شاید از اینکه مصنّف(محقّق) و دیگران مسئله قبول را مطرح نکردند، توهم شود که در وقف، قبول شرط نیست؛ اما این توهم باطل است؛ زیرا امکان دارد مصنف به جاى ذکر قبول، به عقد بودن وقف اکتفا کرده باشد و بى تردید در معناى عقد، قبول نهفته است و دلیل اینکه چرا به طور خاص از قبول وقف، نامى برده نشده، عدم نزاع در خصوص الفاظ قبول مىباشد. زیرا هر لفظى که نشان دهنده پذیرش ایجاب باشد، قبول نامیده مىشود. از این رو مصنف به اعتبار آن در برخى از عقود جایزى که قبلاً گذشت، اشارهاى نکرده است. علاوه بر این بعدها خواهد آمد که وى به اعتبار قبول در خصوص وقف عام تصریح کرده است و این سخن به منزله تصریح به اعتبار قبول در غیر وقف عام به شمار مىآید... .10
آیت اللّه گلپایگانى در حاشیه کتاب «وسیلة النجاة» مىنویسد:
اقوى این است که در وقف خاص همچون وقف بر فرزندان، قبول معتبر مىباشد.11
3. شرط نبودن قبول در همه اقسام وقف
شهید ثانى در «شرح لمعه» مىگوید:
کلمات مصنف(شهید اوّل) دلالت دارد که هیچ یک از اقسام وقف، مشروط به قبول نیست؛ و ظاهر کلمات اکثر فقها چنین است.12
صاحب «ریاض المسائل» آورده است:
از عبارات محقق و اکثر فقها ـ همچنان که در کتابهاى «مسالک» و «شرح لمعه» آمده ـ فهمیده مىشود که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول شرط نیست.13
کاشف الغطاء در کتاب «کشف الغطاء» بیان مىکند:
قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظى در وقف خاص، قوى است؛ و قول به کافى بودن قبول فعلى، خالى از اعتبار نیست. در وقف عام، قبول فعلى، کفایت مىکند؛ و قول به لازم نبودن قبول در همه اقسام وقف، خالى از وجه نیست.14
صاحب «مناهل» مىگوید:
مسأله اعتبار قبول، محل اشکال است و ترک احتیاط در این مسأله، سزاوار نیست؛ اما قول به شرط نبودن وقف، به حقیقت نزدیکتر است. » پس از ذکر این مطلب در وقف خاص اضافه مىکند: «مشروط نبودن وقف عام به قبول در نزد من، به واقعیت نزدیکتر است.15
صاحب «عروة الوثقى» مىنویسد:
مشروط نبودن مطلق وقف به قبول، قوىتر است، گرچه احتیاط در تفصیل بین وقف عام و وقف خاص مىباشد و اعتبار قبول در مطلق وقف احوط از آن است.16
آیت اللّه خویى گفته است:
ظاهراً در هیچ یک از انواع وقف، قبول معتبر نیست گرچه اعتبار آن احوط است، خصوصاً در وقف به لحاظ ملکیت منفعت، خواه وقف عام باشد، مثل: وقف بر علما، یا وقف خاص، مثل: وقف بر اولاد که در اولى، حاکم شرع قبول مىکند و در دومى، طبقه اوّل از موقوفء علیه.17
صاحب «جامع المدارک» مىنویسد:
چه بسا که از اخبار وارده در باره اوقاف ائمه ـ صلوات اللّه علیهم اجمعین ـ عدم اعتبار قبول، استفاده شود ؛ گرچه احتیاط این است که در وقف، قبول ترک نشود.18
امام خمینى(ره) آورده است:
معتبر نبودن قبول در وقف عام مانند وقف مساجد، قبرها، پلها و غیر از این موارد و همچنین وقف بر عناوین کلى مانند وقف بر فقرا و فقها و مانند آنها اقوى است. اما اعتبار قبول در وقف خاص مثل وقف بر فرزندان احوط است که باید موقوفء علیهم قبول کنند. البته قبول افراد موجود، کافى است و قبول کسانى که بعدها به دنیا خواهند آمد، لازم نیست. اگر افراد موجود صغیر باشند یا در میان آنان صغیر باشد ولىّ آنها اقدام به قبول مىکند. اما در وقف خاص هم، معتبر نبودن قبول اقوى است؛ همچنان که در وقت عام نیز، احوط رعایت قبول توسط حاکم یا کسى مىباشد که از طرف او منصوب شده است.19
ادله قول اوّل و دوم و یا فقط قول دوم:
دلیل اوّل: اصل این است که وقف بدون قبول تحقق نمىیابد، به عبارت دیگر، اصل، عدم تحقق تحریر مال(اگر وقف را تحریر مال بدانیم) و عدم تحقق تملیک مال(اگر وقف را تملیک بدانیم) بدون قبول است.
به استدلال فوق، چنین پاسخ گفتهاند:
اصل، در صورتى مىتواند دلیل واقع شود که دلیلى نداشته باشیم. در حالى که بر مشروط نبودن وقف به قبول، دلیل داریم. مانند اخبار مشتمل بر اوقاف ائمه ـ علیهم السلام ـ که در آنها ذکرى از قبول نشده است و این نشان مىدهد که در وقف، قبول موقوفء علیه، شرط نیست، خواه آنچه را که در این اخبار ذکر شده، صیغه وقف به شمار آوریم یا بیان احکام آن.20
صاحب «جامع المدارک» مىگوید:
چه بسا از اخبارى که در اوقاف ائمه، صلوات اللّه علیهم اجمعین، وارد شده است، معتبر نبودن قبول استفاده شود.21
نمونه هایى از روایات وقف که برخى از آنها مانند روایت «ربعى»، از نظر سند، صحیح هستند:
1. شیخ طوسى در کتاب «تهذیب الاحکام» با سند از حسین بن سعید از نضر، از یحیى حلبى، از ایوب بن عطیه نقل مىکند از امام صادق(ع)، شنیدم که فرمود:
قسّم رسول اللّه(ص)، الفىء فأصاب علیّاً(ع)، أرض فاحتفر فیها عیناً فخرج فیها ماء ینبع فی السماء کهیئة عنق البعیر فسمّاها عین ینبع، فجاء البشیر یبشره، فقال: بَشّر الوارث، بشّرِ الوارث هی صدقة بتّاً بتلاً فی حجیج بیت اللّه و عابر سبیله لاتباع ولاتوهب و لاتورث فمن باعها أو وهبها فعلیه لعنة اللّه و الناس اجمعین لایقبل اللّه منه صرفاً ولا عدلاً؛22
رسول خدا(ص) فىء را تقسیم کرد و به على(ع) زمینى رسید و او چشمهاى در آن زمین حفر کرد که از آن، آبى مانند گردن شتر مىجوشید. حضرت آن را «چشمه ینبع» نامید. مردى نزد حضرت آمد و به او بشارت داد. حضرت فرمود: به وارثان بشارت بده؛ به وارثان بشارت بده، همه آن زمین، صدقه دائمى قطعى است بر حجاج خانه خدا و کسانى که از این راه عبور مىکنند. فروخته و بخشیده نمىشود و نیز به ارث نمىرسد. کسى که آن را بفروشد یا هبه کند، لعنت خدا و ملائکه و تمامى مردم بر او خواهد بود، و خداوند چیزى را از او به جاى آن قبول نمىکند.
2. در «تهذیب» از فضاله، از ابان، از ابى صالح نقل شده است:
أملى أبوعبداللّه(ع) بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما تصدّق به فلان بن فلان و هو حیء سَوىّء بداره التی فی بنی فلان بحد ودهاصدقة لاتباع و لاتوهب حتّى یرثها وارث السماوات والارض و انّه قد أسکن صدقته هذه فلاناً و عقبه، فإذا انقرضوا فهی على ذى الحاجة من المسلمین؛23
امام صادق(ع)، چنین املاء کرد: به نام خداوند بخشنده مهربان. فلانى پسر فلانى که زنده و سالم است با این نوشته، خانهاش را در قبیله بنى فلان که حدود آن مشخص است صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمىشود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. او در این صدقه، فلانى و نسلش را سکونت داد؛ و هرگاه آنان منقرض شدند خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.
3. در «تهذیب» از محمد بن عاصم، از اسود بن ابى الاسود دُئلى، از ربعى بن عبداللّه، از امام صادق(ع) روایت شده است:
تصدق أمیر الموءمنین بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم اللّه الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن أبی طالب و هو حیّء سَویّء، تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لاتباع و لاتوهب حتّى یرثها اللّه الذى یرث السماوات و الارض، و اسکن هذه الصدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهنّ، فإذا انقرضوا فهی لذی الحاجة من المسلمین؛24
امیر الموءمنین خانهاش را که در مدینه و در قبیله بنى زریق واقع بود صدقه داد؛ و چنین نوشت: به نام خداوند بخشنده مهربان. على بن ابى طالب که زنده و سالم است با این نوشته، خانه خود را که در قبیله بنى زریق واقع است، صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمىشود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. و خاله هایش تا وقتى که خود و نسلش زنده هستند در آن سکونت داد. پس هرگاه منقرض شدند، خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.
4. ابوالعباس مبرّد در کتاب «الکامل» از محمد بن هشام طى سلسله سندى که در انتهاى آن ابو نیزر قرار دارد حدیثى نقل مىکند.(ابو نیزر از فرزندان برخى پادشاهان غیر عرب بوده است. ) او معتقد است ابو نیزر از فرزندان نجاشى بوده که در کودکى به اسلام تمایل پیدا مىکند و به محضر رسول خدا(ص) شرفیاب شده و مسلمان مىشود. او همواره با پیامبر(ص) بوده و در خانه حضرت زندگى کرده است تا آنکه رسول خدا(ص) وفات کرد، و پس از آن او با فاطمه(س) و فرزندانش زندگى مىکند.
ابو نیزر مىگوید: من در دو مزرعه چشمه ابى نیزر و بغیبغه بودم که على بن ابى طالب(ع) نزد من آمد حضرت، کلنگ را برداشت و وارد چشمه شد و شروع به کلنگ زدن کرد امّا آبى نیامد. در حالى که عرق پیشانىاش را فرا گرفته بود از چشمه خارج شد. عرق را از پیشانى اش پاک کرد و دو باره کلنگ را برداشت و به چشمه رفت و شروع به کلنگ زدن کرد. سروصدایى بلند شد و سپس از آن آبى همچون گردن شتر فوران کرد. حضرت، به سرعت از چشمه خارج شد و فرمود: «خدا را گواه مىگیرم که این چشمه صدقه است. دوات و کاغذى برایم بیاورید. » ابو نیزر اضافه مىکند: پس از آنکه با عجله، دوات و کاغذ را براى حضرت آوردم، ایشان نوشت:
به نام خداوند بخشنده مهربان. بنده خدا، على، امیر الموءمنین دو مزرعه معروف به چشمه ابى نیزر و بغیبغه را بر فقیران اهل مدینه و در راه ماندگان، صدقه داد تا با آنها روى خود را در روز قیامت از گرماى آتش حفظ کند. این دو چشمه نباید فروخته و هبه شوند تا آنکه خداوند وارث آنها گردد ـ که او بهترین وارثان است ـ مگر آنکه حسن و حسین(ع) به آنها محتاج شوند که در این صورت، متعلق به آنهاست و براى هیچکس جز آن دو نیست.
محمد بن هشام مىگوید: مدتى بعد، حسین(ع) بدهکار شد. معاویه خواست که چشمه ابى نیزر را از او به دویست هزار دینار بخرد اما حضرت از فروش آن خوددارى کرد و فرمود:
پدرم آن را صدقه داد تا با آن روى خود را از گرماى آتش جهنم حفظ کند و من آنها را به چیزى نمىفروشم.25
5. در کتاب «وسائل الشیعه» آمده است:
از محمد بن یحیى از احمد بن محمد، از حسن بن على بن فضال از ابن بکیر، از حکم بن عتیبة نقل شده که پدرم، على، خانهاى را به من صدقه داد، آن را گرفتم. پس از آن او صاحب فرزندانى شد و خواست آن را از من بگیرد و به آنها بدهد. ماجرا را براى امام صادق(ع) نقل کردم و حکم مسأله را جویا شدم. امام(ع) فرمود:
لاتعطها إیّاه. قلت: فإنّه یخاصمنی. قال: فخاصمه و لاترفع صوتک على صوته؛26
خانه را به او نده. گفتم: با من مخاصمه مىکند. حضرت فرمود: با او مخاصمه کن ولى صدایت را بالاتر از صداى او نبر.
ممکن است گفته شود: ترک استفصال در روایت حکم بن عتیبة، دلیل معتبر نبودن قبول در وقف مىباشد.
همچنان که ملاحظه مىشود این روایت، متضمن گرفتن خانه بدون قبول است.
دلیل دوم: براى اثبات شرط بودن قبول در مطلق عقد، چنین استدلال شده که وقف، عقد است نه ایقاع و بدیهى است که عقد از ایجاب و قبول تشکیل شده است. اگر بگوییم که تحقق وقف، مشروط بر قبول نیست، معنایش ایقاع بودن وقف خواهد بود و تالى(ایقاع بودن وقف) باطل است، پس مقدم(عدم تحقق وقف بر قبول) نیز باطل است.
علامه در کتاب «قواعد» مىگوید:
وقف به عقدى اطلاق مىشود که از آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن استفاده شود.27
محقق نیز در «شرایع» گفته است:
وقف به عقدى مىگویند که ثمره آن، حبس اصل مال و آزاد کردن منفعت آن است.28
شهید هم در «مسالک» مىنویسد:
ظاهر کلام محقق در «شرایع»(ایجاب را در وقف معتبر دانسته و از قبول سخنى نگفته) این است که در هیچ یک از اقسام وقف، قبول، شرط نیست. این قول از ظاهر کلمات اکثر فقها استفاده مىشود و یکى از اقوال این مسأله است... قول دیگر این است که در تمامى اقسام وقف، قبول، شرط مىباشد؛ زیرا فقها اتفاق نظر دارند که وقف یک نوع عقد به شمار مىآید؛ بنابراین مانند سایر عقود، ایجاب و قبول در آن شرط است.29
محقق ثانى در «جامع المقاصد» مىگوید:
در اینکه آیا در صحت وقف، قبول شرط است یا خیر؟ اشکالى وجود دارد. از این جهت که فقها، صحت وقف و انعقاد آن را به وجود لفظ «وقف» و اقباض منوط کرده و نامى از قبول نبردهاند، معلوم مىشود که قبول، شرط نیست... . و از این جهت که اتفاق نظر دارند وقف یک نوع عقد است، لذا همچون سایر عقود، ایجاب و قبول در آن معتبر است.30
در «ریاض المسائل» نوشته شده است:
شرط قبول در وقف، قول صحیحترى است؛ زیرا فقها متفقند که وقف، یکى از عقود به شمار مىآید، همچنان که در «مسالک» ادعا شده و از «تذکره» نیز نقل گردیده است... .31
صاحب کتاب «مناهل» به این استدلال چنین پاسخ گفته است:
ما در کلمات متقدمین و متأخرین از فقها ـ به جز افراد مزبور ـ تصریحى نیافتهایم به اینکه وقف از عقود است، برخى از فقهاى نامبرده نیز مانند شهید، به عدم توقف وقف عام بر قبول، حکم کردهاند و اجماعى که بر عقد بودن وقف، ادعا شده با اعتقاد بخش عظیمى از فقها بر عدم توقف وقف بر قبول، سست مىشود. خلاصه اینکه نمىتوان بر این دلیل اعتماد کرد.32
دلیل سوم: بر شرط بودن قبول، چنین استدلال شده است:
فقها اجماع دارند که اگر موقوفء علیهم، وقف را رد کنند، وقف باطل مىشود و مقتضاى این حکم، لزوم قبول در وقف است.33
آخوند خراسانى به این استدلال، چنین پاسخ داده:
مقتضاى بطلان وقف در صورت رد موقوفء علیهم، این است که رد، مانع وقف باشد، نه اینکه قبول که ضد رد است، مقوم وقف باشد.
دلیل چهارم: شهید در کتاب «مسالک» مىگوید:
بعید است در ملک دیگرى، چیزى بدون رضایت او وارد شود.34
محقق کرکى نیز در کتاب «جامع المقاصد» مىنویسد:
اینکه موقوفء علیهم بتوانند به طور قهرى ـ مانند ارث ـ مالک چیزى شوند، نیازمند به نص از طرف شارع است که در مورد بحث ما چنین نصى وجود ندارد.35
همچنین آخوند خراسانى گفته است:
بر شرط بودن قبول در وقف، چنین استدلال شده که بدون قبول، ملکیت براى هیچ کس حاصل نمىشود.36
اما این استدلال در صورتى صحیح است که همه اقسام وقف یا وقف خاص را تملیک بدانیم، چنان که اکثر فقها نیز بر این اعتقادند.
شیخ انصارى(ره) مىنویسد:
وقف موءبد، بر دو قسم است:
1. وقفى که ملک موقوفء علیهم مىشود، در این صورت، موقوفء علیهم، مالک منفعت موقوفه مىشوند و مىتوانند از کسى که به ناحق از آن استفاده کرده است اجاره دریافت کنند.
2. وقفى که ملک کسى نمىشود؛ بلکه مثل تحریر مال، در حد فکّ ملک است؛ مانند وقف مساجد، مدارس و چهارپایان. ـ البته بنابر قولى که موارد مذکور در ملک مسلمان وارد نمىشود چنان که گروهى از فقها نیز بر این اعتقادند ـ زیرا مطابق این فرض، موقوفء علیهم مالک انتفاع(بهرهمند شدن) هستند نه مالک منفعت.
از این رو چنانچه کسى به ناحق در این گونه اماکن ساکن شود، ظاهراً اجرة المثلى بر عهدهاش نمىباشد.37
محقق نایینى در کتاب «منیة الطالب» بیان مىکند:
وقف پنج قسم است:
1. وقف اماکن براى انجام شعائر؛ مانند: مساجد و مشاهد مشرفه و چه بسا که حسینیهها هم به آن دو ملحق شود. این قسم از وقف، تحریر و فکّ ملک نام دارد یعنى ابطال مالکیت است. چنین وقفى، تملیک چیزى به مسلمانان نیست بلکه به منزله آزاد کردن عبد است.
2. وقفى که براى استفاده عموم است و هرکسى که زودتر از دیگران اقدام کند، اولویت دارد، مانند کاروان سراها، پلها و غیره. این نوع از وقف به قسم اوّل ملحق مىشود؛ چون که در حقیقت، وقف این گونه موارد، نوعى تحریر است.
3. وقف مال براى گروهى خاص؛ مانند وقف چیزى براى علما، طلاب مدارس، زائران و غیره. فرق بین این نوع وقف با دو قسم قبل، این است که نوع سوم وقف، تحریر مال و وارد کردن آن، جزو مباحات به حساب نمىآید، بلکه تملیک براى افراد خاصى است. از این رو اگر غاصبى، مال موقوفه را غصب کند ضامن است، به خلاف قسم اوّل و دوم.
4. وقف خاص مانند وقف بر فرزندان(در مقابل قسم سوم که به آن وقف عام گفته مىشود)... [این نوع از وقف، وقف مال بر افراد خاصى است. بنابر این اگر بهره مندى این افراد از موقوفه، بر تبدیل آن متوقف باشد تبدیل، مانعى ندارد. و در این صورت، پول به دست آمده، موقوفه مىشود. هر گاه نیز با این پول چیزى خریده شود؛ آن چیز موقوفه به شمار مىآید و نیازى نیست که دوباره، صیغه وقف خوانده شود. ]
5. وقف چیزى بر موقوفات مانند وقف حصیر براى مسجدى معین یا وقف فرش بر چندین مدرسه. فرق این نوع وقف با قسم سوم این است که در قسم سوم، موقوفء علیه مالک منفعت مىشود، بنابراین مىتواند آن را اجاره دهد. اما در این قسم، موقوفء علیه، فقط مجاز است که از موقوفه استفاده کند. [دراین قسم نیز اگر استفاده از موقوفه ممکن نباشد، حاکم یا متولى موقوفه مىتواند آن را تبدیل کند و در این صورت بدل آن، موقوفه خواهد شد. ]38
محقق اصفهانى گفته است:
وقف بر چهار قسم است:
1. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه شود. در این صورت، موقوفء علیه مىتواند منفعتى را که مالک شده است به وسیله اجاره و غیر آن به دیگرى منتقل کند. مانند وقفهاى خاص یا وقفهاى عامى که به آن شبیه باشد نظیر مغازه یا باغى که براى زائران مثلاً وقف شده است. چون آنان مالک منافع موقوفه مىشوند؛ از این رو مىتوانند آن را اجاره دهند.
2. آن که موقوفء علیه، مالک منفعت مال موقوفه نمىشود، اما به واسطه در اختیار قرار گرفتن موقوفه توسط واقف و انشاء صیغه وقف، مالک بهرهبردارى از آن مىشود. مانند وقف هاى عام نظیر مدارس، کاروان سراها و غیره که براى سکونت مسافران در نظر گرفته شده است.
3. وقفى که به حکم شارع ـ نه به واسطه در اختیار گرفتن آن توسط واقف ـ بهره بردارى از آن مجاز است مانند مسجد، زیرا غرض از این وقف، به جز مسجد بودن چیز دیگرى نیست. و از احکام مسجد هم، جواز اقامه نماز بلکه انجام هر عبادتى است. بدون این که واقف، آن را براى نماز وقف کرده باشد. بلکه اگر زمینى براى نماز، وقف شده باشد، احکام مسجد بر آن زمین مترتّب نمىشود.
4. وقفى که موقوفء علیهم نه مالک منفعت و نه مالک بهره بردارى(انتفاع) مىشوند و نه اجازه استفاده از آن را به واسطه حکم شارع دارند. مانند آویزهایى که بر روضههاى منوره و مشاهد مشرفه و یا مثلاً بر کعبه وقف شده است. چون این آویزها فقط براى تزیین، وقف شده است، نه براى اینکه زائران، مسلمانان، خادمان و یا قیم مثلاً از آنها استفاده کنند....39
آیة اللّه خویى در «منهاج الصالحین» مىگوید:
گاهى وقف، موقوفء علیهى دارد و مقصود از وقف این است که منفعتى به او برسد و گاهى هم چنین نیست. قسم دوم مثل وقف مسجد است؛ زیرا واقف در وقف مسجد، منفعت خاصى را در نظر نگرفته بلکه فقط، حفظ آن عنوان خاص را(مسجد بودن) در نظرگرفته است. این نوع از وقف، موقوفء علیه ندارد. اما گر واقف، منفعت خاصى را مثل نماز، ذکر، دعا و عبادت هایى از این قبیل در نظر گرفته و گفته باشد: این مکان را براى نمازگزاران، ذاکران، دعاکنندگان و مانند اینها وقف کردم، احکام مسجد بر آن جارى نمىشود. بلکه تنها براى نماز خواندن و چیزهایى که واقف آنها را در نظر داشته وقف مىشود. این وقف، از قسم اوّل ـ که موقوفء علیه دارد و واقف، منفعتى را در نظر گرفته است ـ محسوب مىشود. این نوع از وقف(قسم اوّل) اقسامى دارد:
1. واقف، موقوفء علیهم را مالک منفعت موقوفه بداند. مثلاً بگوید: منافع این مکان را براى فرزندانم وقف کردم یا میوههاى این باغ را براى فرزندانم وقف نمودم. در این صورت، منافع و میوهها مانند دیگر املاک، ملک آنها مىشود و مىتوانند آن را عوض کنند و به ارث هم مىرسد. هنگام عروض یکى از اسباب ضمانت، ورثه، ضامن هستند و اگر به حد نصاب برسد بر هریک از آنان، زکات واجب مىشود.
2. واقف بخواهد که منفعت موقوفه، بدون حصول ملکیت به مصرف موقوفءعلیهم برسد. در این صورت موقوفء علیهم نمىتوانند آن را عوض کنند و زکات بر آنها واجب نیست هر چند به حد نصاب زکات رسیده باشد. اگر موقوفء علیهم، قبل از آن که منافع را مصرف کنند، بمیرند چیزى به ورثه نمىرسد و با عروض اسباب ضمانت، ضامن منفعت هستند.
این نوع از وقف دو قسم است:
الف) واقف، منفعت مال موقوفه را در نظر داشته باشد. مثلاً بگوید: میوههاى این درخت را براى فرزندانم وقف کردم. در این صورت، متولّى وقف نمىتواند میوهها را با چیز دیگرى عوض کند؛ بلکه باید خود میوهها به ورثه داده شود تا از آن استفاده کنند.
ب) واقف، فقط استفاده منفعت مال موقوفه را در نظر نداشته، بلکه بدل آن را نیز در نظر گرفته است. مثلاً چنین بگوید: این باغ را براى فرزندانم وقف کردم تا منفعتش به مصرف آنها برسد. چه این کار با تبدیل میوههاى آن به چیز دیگرى انجام بشود مانند اینکه متولّى باغ، میوهها را با گندم یا آرد یا پول عوض کند و بدل را به آنان بدهد و یا اینکه میوههاى باغ را به آنها واگذارنماید.
3. واقف در نظر داشته که خود موقوفء علیهم مستقیماً منفعت مال موقوفه را استیفا کنند. مثل وقف مسافرخانهها، چهار پایان، مدارس، کتابهاى علمى، ادعیه و غیره. در این قسم از وقف، علاوه بر این که موقوفء علیهم و متولّى وقف، مجاز نیستند منافع مال موقوفه را با چیز دیگرى عوض کنند، در صورت مرگ آنها نیز، به ارث نمىرسد. در این وقف مانند اقسام گذشته اگر غاصبى منفعت مال را غصب کند ضامن است. در مورد مساجد که وقفشان نوعى تحریر به شمار مىآید، ضمانت وجود ندارد.40
اگر قائل بشویم که وقف، یک نوع تملیک در ملک موقوفء علیهم است، مىتوانیم بگوییم از حدیث «الناس مسلّطون على اموالهم؛ مردم بر اموالشان سلطنت دارند» چنین استفاده مىشود که مردم به طریق اولى بر خودشان سلطنت دارند. در این صورت، تملیک به چیزى در ملک کسى بدون رضایت داشتن و قبول کردن، با سلطنت بر خود منافات دارد.
این نهایت چیزى است که در توضیح استدلال به دلیل چهارم مىتوان گفت.
در پاسخ به این استدلال گفتهاند:
استدلال مذکور با دیگر اسباب تملک غیر اختیارى مانند ارث، دیه جنایت، اتلاف و همچنین وقف براى نسلهاى بعدى، نقض مىشود.
صاحب «عروة الوثقى» گفته است:
این ادعا که یک عین یا منفعت، ابتدائاً و با سبب غیر اختیارى بدون قبول، داخل در ملک دیگرى نمىشود؛ اوّلاً مصادره به مطلوب است، و ثانیاً تفاوتى بین طبقه قبلى و طبقه بعدى موقوفء علیهم گذاشته نشده است. در صورتى که میان فقها در معتبر نبودن قبول طبقات بعدى، اختلافى وجود ندارد.41
محقق خراسانى مىگوید:
در بعضى وقفها نه نسبت به عین مال موقوفه و نه نسبت به منفعت آن، ملکیتى حاصل نمىشود. چنان که در وقف مساجد، پلها و چهارپایان این گونه است. مقتضاى سخن مذکور، وقف این امور به معناى جواز استفاده از آنها مىباشد.42
امام خمینى مىفرماید:
براى ممنوعیت فروش وقف مىتوان چنین استدلال کرد که مال موقوفه نه ملک واقف و نه ملک موقوفء علیه است، بلکه در واقع، وقف، تحریر و فکّ ملک است....
در کتاب «جواهر الکلام» براى زوال ملکیت واقف از مال موقوفه، استدلال شده که وقف یک نوع عقد است و باید در آن قبول، وجود داشته باشد. ممکن است گفته شود: لازمه عقد بودن وقف، این است که مال موقوفه از ملک واقف خارج شده و در ملک موقوفء علیه داخل شود، و الاّ براى قبول موقوفء علیه دلیلى وجود ندارد.
خلاصه این که، وقف یک نوع عقد بوده و مقتضاى عقد بودن این است که عین از ملک ایجاب کننده خارج و در ملک قبول کننده داخل مىشود. این استدلال به دو دلیل، مردود است:
1. ممنوعیت صغرى. چون معقول نیست وقف با معناى مشترک موجود در همه موارد، عقد باشد. زیرا معنى ندارد که وقف بر کبوتران خانه خدا مثلاً یا حیوانات حرم الهى، عقد بین واقف و موقوفء علیه باشد. در این موارد، شخص سومى وجود ندارد تا وقف یا تملک را قبول کند. بنابراین باید بپذیریم یا این موارد، وقف نیستند(پذیرش این قول درست نیست) یا وقف، معانى مختلفى دارد؛ به یک معنى، ایقاع و به معنایى دیگر، عقد است.(این هم درست نیست) و یا در چنین مواردى وقف، باطل است، این احتمال نیز با توجه به صدق وقف بر آن، مخالف اطلاق ادله مىباشد. علاوه بر این، از نظر شرعى، بطلان وقف در موارد مذکور، منافاتى با صدق وقف بر آن ندارد. بنابراین، روشن مىشود که وقف از ایقاعات است و این موافق اعتبار وقف درتمام موارد آن است. علاوه بر این، در انواع وقفها ـ با وجود کثرتشان ـ قبول موقوفء علیه یا حاکم، متداول نیست. آیا دیده شده که در وقف مساجد، مسافرخانهها و پلها ـ که تعداد آنها در ممالک اسلامى بى شمار است ـ به مجتهد جامع شرایط یا وکیل او مراجعه شود؟(سیره قطعیه، خلاف این موضوع را ثابت مىکند. )
بنابراین، التزام به عقد بودن وقف که موجب تکلف در برخى فروع مىشود، دلیل معتبرى ندارد.
2. ممنوعیت کبرى. دلیلى وجود ندارد که قبول، در همه موارد، مستلزم ملکیت باشد، بلکه دلیل بر خلاف آن، وجود دارد. زیرا متعلق بسیارى از عقودى که مرکب از ایجاب و قبول هستند، ملک نیست. مانند عقد عاریه، نکاح، صلح حقوق و غیره. بله، لازمه قبول تملیک، حصول ملکیت است. اما وقف، تملیک نیست [بلکه تحریر است].43
برخى بر قول سوم استدلال کردهاند که اصل، عدم اشتراط قبول است. اما به این استدلال پاسخ داده شده که اصل مذکور با اصل عدم انتقال ملک به موقوفء علیهم یا اصل عدم تحقق وقف، تعارض دارد.
همچنین بر قول سوم استدلال شده که از اطلاق اخبار وقف، مثل «الوقوف على حسب ما یوقفها أهلها» استفاده مىشود که قبول، شرط است. به این استدلال هم پاسخ گفته شده که اخبار وقف در مقام بیان مسبب یا کیفیت آن است. یعنى اخبار اثبات مىکنند این حقیقت با کیفیت خاصش که وقف شده در شریعت ثابت است، بدون اینکه در مقام بیان چیزى باشند که سبب آن حقیقت است.
استدلال دیگرى نیز بر قول سوم شده است: اخبارى که در بیان وقفهاى ائمه(ع) وارد شده، فاقد قبول است. محدث بحرانى در کتاب «حدائق» مىگوید:
از جستجو در اخبار و روایات برایم روشن شد که در وقف، قبول شرط نیست. زیرا در وقفهاى خاص و عام از قبول ذکرى به میان نیامده است.44
محدث بحرانى در ادامه، چهار روایت را ذکر مىکند. روایت اوّل صحیحه ربعى است که ذکرش گذشت. سپس مىنویسد: با استفاده از روایت ربعى مىتوان براى مشروط نبودن وقف به قبول، این گونه استدلال کرد که اگر قبول، شرط بود، امام باید آن را در حکایت صدقه یاد شده، نقل مىکرد؛ زیرا غرض امام(ع) از حکایت آن، چیزى جز بیان احکام نبوده است. ظاهر گفتار امام(ع) نشان مىدهد که وقف با همان لفظى که امام(ع) نوشته لازم و صحیح است و هر چیزى غیر از آن، به دلیل احتیاج دارد [و دلیلى هم وجود ندارد]. وى دومین روایت را از عجلان ابى صالح نقل مىکند که ذکر آن نیز گذشت. او در ذیل این روایت مىگوید: امام(ع) با آن نوشته مىخواسته کیفیت وقف را ـ که داراى احکام خاصى است ـ به ناقل آموزش دهد و اگر قبول از شرایط صحت وقف بود ـ چنان که برخى ادعا کردهاند ـ باید آن را ذکر مىکرد.
روایت سوم از عبدالرحمن بن حجاج است. او مىگوید: امام موسى کاظم(ع) به این وقف وصیت کرد:
هذا ما تصدق به موسى بن جعفر تصدق بأ رضه فی مکان کذا و کذا کلّها و حدّ الارض کذا و کذا تصدق بها کلّها و نخلها و أرضها و قناتها و ماوءها و ارجائها و حقوقها و شربها من الماء و کلّ حقّ هو لها... تصدق بجمیع حقوقه من ذلک على ولد صلبه من الرجال و النساء یقسم و إلیها ما اخرج اللّه عزّ وجلّ، من غلّتها بعد الذی یکفیها فی عمارتها و مرافقها... تصدق موسى بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقة حبساً بتّاًبتلاً مبتوتةً لارجعة فیها و لاردّ ابتغاء وجه اللّه و الدار الآخرة لا یحلّ لموءمن یوءمن باللّه و الیوم الآخر أن یبیعها و لا یبتاعها و لایهبها ولاتنحلها ولایغیّر شیئاً ممّا وصفته علیها حتّى یرث اللّه الأرض و من علیها...؛45
موسى بن جعفر با این نوشته، زمین خود را در فلان مکان و با فلان حدود صدقه داد [وقف کرد]. همه را به همراه نخلها، قنات، آب، حریم، حقوق، استفاده از آب آن و تمامى حقوق آن را براى فرزندانش اعم از مرد و زن وقف کرد. متولّى آن، محصول را پس از آن که هزینه آبادانى و متعلقاتش را پرداخت کرد، تقسیم مىکند... این وقف نامه موسى بن جعفر است، وقف صحیح و دائمى و قطعى که رجوع به آن ممکن نیست، براى رضاى خدا و خانه آخرت. براى هیچ موءمنى که به خدا و آخرت ایمان دارد خرید و فروش و هبه و مهریه دادن آن حلال نیست و نباید چیزى در آن ـ طبق آنچه وصف کردم ـ تغییر یابد تا آن گاه که خداوند وارث زمین و ساکنانش گردد ... .
محدث بحرانى در ذیل این حدیث مىگوید: امام(ع) از قبول یادى نکرده است، در حالى که اگر قبول، شرط صحت وقف بود باید خبر مىداد که موقوفء علیهم آن را قبول کردهاند.
روایت چهارم از ایوب بن عطیه نقل شده که قبلاً ذکر نمودیم. محدث بحرانى در ذیل روایت بیان مىکند: از این روایت مىتوان فهمید که در وقف، قبول موقوفء علیه شرط نیست. خلاصه این که در اخبار و احادیث، اثرى از شرط قبول، دیده نمىشود و دلیلى بر این مطلب، غیر از وجوه اعتباریى که برخى از فقها گفتهاند وجود ندارد. و اصل عدم اشتراط قبول، قوىترین دلیل است.
موءلف «حدائق الناضرة» برخى از روایات این باب مثل روایت عبدالرحمن بن حجاج را ذکر نکرده است. عبدالرحمن بن حجاج مىگوید: امام موسى کاظم(ع)، این وصیت را براى من فرستاد:
هذا ما أوصى به وقضى فی ماله، عبداللّه، علیّ ابتغاء وجه اللّه لیولجنی به الجنة و یصرفنی به عن النار و یصرف النار عنّی یوم تبیضّ وجوه و تسودّ وجوه إنّ ما کان لی من مال بینبع یعرف لی فیها و ما حولها صدقة و رقیقها غیر أبی رباح و أبی نیزر و جبیر عتقاء لیس لأحد علیهم سبیل... و انّ الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً ینفق فی کلّ نفقة ابتغى بها وجه اللّه فى سبیل اللّه و وجهه و ذوى الرحم... و انّه شرط على الذی یجعله إلیه أن یترک المال على أصوله و ینفق الثمرة حیث أمره به من سبیل اللّه و وجوهه و ذوى الرحم...؛46
این، وصیتى است که بنده خدا، على براى رضایت خداوند در اموالم انجام دادم تا خداوند مرا در بهشت جاى داده و از آتش جهنم نجات دهد. و در روزى که برخى روسیاه و برخى دیگر روسفیدند آتش را از من دور کند. هر مالى که در ینبع و اطراف آن دارم صدقه[وقف] است. و بردگان آن جا غیر از ابى رباح، ابى نیزر و جبیر آزادند و کسى بر آنها حقى ندارد... و آنچه را از اموالم که در این جا نوشتم همه صدقه واجب است، چه زنده باشم و چه مرده، براى رضایت خدا و در راه او و براى خویشاوندانم... خرج شود. متولى باید اصل مال را نگهدارى کند و ثمره آن را در راه خدا و جهت رضایت او و خویشاوندانم خرج کند.
موءلف «حدائق الناضرة» روایت صفوان از امام موسى کاظم(ع) را نیز ذکر نکرده است. صفوان مىگوید: در باره مردى سوءال کردم که زمینى را وقف کرده و تصمیم گرفته چیزى را در آن احداث کند، امام فرمود:
إن کان أوقفها لولده و لغیرهم ثمّ جعل لها قیّماً لم یکن له أن یرجع فیها، و إن کانوا صغاراً و قد شرط ولایتها لهم حتّى یبلغوا فیحوزها لهم لم یکن له أن یرجع فیها و إن کانوا کباراً و لم یسلمها إلیهم و لم یخاصموا حتّى یحوزوها عنه فله أن یرجع فیها لأنّهم لایحوزونها عنه و قد بلغوا...؛47
«اگر آن را براى فرزندانش یا کسى دیگر وقف کرده و براى آن متولى قرارداده است، نمىتواند از وقفش برگردد. و اگر موقوفء علیهم صغیر باشند و شرط کرده باشد بعد از بلوغ، به آنان برسد و زمین را تا هنگام بلوغ براى آنان حیازت مىکند، در این صورت نیز نمىتواند از وقفش برگردد. اما گر موقوفء علیهم، صغیر نباشند و از طرفى هم زمین موقوفه را به آنها تسلیم نکرده باشد و آنها نیز با او مخاصمه نکنند تا آن را از او بگیرند، در این صورت مىتواند از وقفش برگردد زیرا آنان، تا هنگام بلوغ، زمین را تحویل نگرفتهاند. »
موءلف «جامع المدارک» گفته است:
شاید بتوانیم از اخبارى که در مورد اوقاف ائمه(ع) وارد شده است، عدم اعتبار قبول را در وقف استفاده کنیم. اما نباید احتیاط را ترک کرد.48
صاحب «عروة الوثقى» بیان مىکند:
از اخبار اوقاف ائمه(ع)، که ذکرى از قبول نشده، مىتوان فهمید که در وقف، قبول شرط نیست. چه آن روایات را به عنوان صیغه وقف یا بیان احکام وقف تلقى کنیم.49
به این استدلال، چنین پاسخ داده شده است:
این اخبار براى بیان صدور وقف از طرف ائمه(ع) با همان کیفیت مخصوص بوده است. نه براى بیان سبب وقف تا بتوان به اطلاق آنها بر صحت وقف بدون قبول موقوفء علیه، استدلال کرد.
سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» مىنویسد:
شاید کسى بگوید: در مورد سایر عقود هم در خصوص شرط قبول، روایتى وارد نشده در صورتى که در آنها، قبول شرط است. بنابراین همان جواب در مورد سایر عقود در اینجا هم وجود دارد.50
دلیل چهارم براى قول سوم: از اینکه در وقفِ عام، قبول کنندهاى وجود ندارد، معلوم مىشود در حقیقت وقف، قبول، دخالتى ندارد.
صاحب جواهر مىگوید:
آرى محقق و فقهاى پس از او مانند فاضل، شهیدین و دیگران تصریح کردهاند که وقف عام، نیازمند قبول نیست. زیرا اوّلاً، در این موارد قبول کنندهاى وجود ندارد. ثانیاً، شاید روایاتى که از صدقات امیرالموءمنین(ع) و حضرت زهرا(ع) و امام صادق(ع) نقل شده نشان مىدهد که آن بزرگواران ایجاب را بدون قبول انشا کردهاند. ثالثاً، با توجه به اینکه روایات مطلق بوده و شامل وقف بدون قبول مىشود، به هنگام شک در شرط قبول، اصل این است که قبول، شرط نباشد.
سپس ادامه مىدهد:
هیچ یک از این ادله قابل اعتماد نیست. زیرا وقفهاى ائمه(ع) مقتضى صحت وقف بدون قبول نیست، بلکه پس از فرض وجود دلیل بر اعتبار قبول، ثابت مىشود که وقف، بدون قبول، صحیح نیست. علاوه بر این، ولىّ عام مثل حاکم شرع یا فرد منصوب از طرف او مىتواند قبول را به عهده بگیرد. همچنین از برخى روایاتى که در باب قبض وارد شده، استفاده مىشود که قبول متولى ـ اگر چه خودش باشد ـ کفایت مىکند. شاید صدقات ائمه(ع) هم بر همین حمل شود. البته بنابر این که صدقات ائمه(ع) نوعى از وقف باشد، نه قسم مستقلى از انفاق که با این روایات مشروعیت آن ثابت مىشود. شاید هم گفته شود: به کمک روایات صدقات ائمه(ع) این قبیل انفاقها چیزى را بدون عنوان خاصى در راه خدا دادن، مشروعیت مىیابد هر چند که کسى این حرف را نزده است. در مورد اصل هم باید بگوییم: اصل، اعتبار قبول است نه عدم اعتبار آن. زیرا همان طور که گفته شده، مقتضاى اصل، عدم ترتّب اثر مىباشد. اگر در معناى وقف شک شود که آیا از عقودى است که در آنها ارتباط بین دو طرف معتبر است یا نه، روایات مطلق ـ در این زمینه ـ شامل آن نمىشود بلکه از عبارتهاى گذشته، روشن مىشود که اعتبار قبول در تمامى اقسام وقف ـ مانند سایر عقود ـ حتى در فوریت و عربیت، قوى است. زیرا تمامى روایات این باب، ظهور دارند در اینکه همه انواع وقف، یک قسم به شمار مىآید و فى الجمله در وقف، قبول معتبر است. بنابراین واحد بودن وقف که اشاره شد، اقتضا مىکند قبول، حتى در وقف عام، معتبر باشد. و گرنه، وقف، دو معنا خواهد داشت؛ یکى معناى عقدى و دیگرى معناى ایقاعى. و این با وحدت ذکر شده، منافات دارد چنان که واضح بوده و با ذوق سلیم، موافق است.
موءلف «جامع المدارک» گفته است:
اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود داشته باشد؛ در این صورت، قول عدم اشتراط قبول و قول تفصیل بین وقف خاص و عام، اعتبار ندارد؛ بلکه باید وقفیت احراز شود. اما اگر احتمال دخالت قبول در حقیقت وقف، وجود نداشته باشد، در این صورت، با وجود اطلاق، اعتبار قبول در همه انواع وقف از بین مىرود و با عدم اطلاق، باید بنابر اصل فساد در معاملات، احتیاط کرد.
بله، در مواردى مثل وقف با تمسک به حدیث رفع و جریان «اصالة عدم اعتبار قبول» معتبر بودن قبول، منتفى مىشود. چیزى که اعتبار قبول را بعید مىنمایاند این است که قبول باید از جانب یکى از طرفین عقد یا قائم مقام او صورت بگیرد و در وقف عام و عناوین کلیه، چنین شخصى، قابلیت قبول را ندارد. این جمله معروف که قبول، از طرف حاکم یا ناظر وقف صورت مىپذیرد دلیل روشنى ندارد؛ زیرا ناظر، طرف و متولى وقف نیست. و ولایت حاکم هم به گونهاى که شامل بحث ما بشود ـ هر چند به ولایت عامه او معتقد باشیم ـ ثابت نیست. مگر نه این که اگر کسى چیزى را به مردان، زنان و فرزندان یک شهر هبه کند، بدون قبول کردن موهوبء لهم یا وکلا و اولیاى آنها، قبول حاکم براى تحقق هبه، صحیح نیست.51
دلیل پنجم براى قبول سوم: وقف همچون عتق، فکّ ملک است نه تملیک عین.
به این دلیل چنین پاسخ داده شده است:
فک ملک بودن وقف، موجب نمىشود که بدون قبول، محقق شود. علاوه براین، فقها اتفاق نظر دارند که برخى وقفها موجب ملکیت موقوفء علیهم مىشود. و اینکه استدلال کننده، وقف را مانند عتق دانسته(علاوه بر اینکه قیاس بوده و در مذهب ما قیاس، باطل است) درست نیست. زیرا وقف اگر چه فک ملک است اما در آن، منفعت یا انتفاع، به دیگرى تملیک مىشود. به خلاف عتق که جز تصرف مولى در ملکش چیز دیگرى نیست.
صاحب جواهر مىنویسد:
این قول که وقف، مانند عتق، فکّ ملک شمرده شده، در نهایت ضعف است، کسى از علماى معتبر چنین اعتقادى ندارد و صرفاً به عنوان یک احتمال ذکر مىشود.52
خلاصه اینکه دلیلى بر اعتبار قبول، در تحقق وقف وجود ندارد مگر «اصل عدم انتقال» یا «اصل عدم تحقق وقف» و یا «اصالة الفساد». کسانى که قبول را در تحقق وقف، معتبر نمىدانند اظهار مىکنند عدم ذکر اشتراط قبول در اخبار اوقاف ائمه(ع) و شمول این کلام معصوم «وقف، تابع آن چیزى است که واقف وقف مىکند» نسبت به وقفى که فاقد قبول موقوفء علیه است، دلیل بر این است که در وقف، قبول شرط نیست. اصل نیز در جایى اعتبار دارد که دلیلى وجود نداشته باشد. تعاریفى هم که قدما از وقف کردهاند و نامى از قبول و عقد بودن وقف نبردهاند موءید عدم اعتبار قبول در تمامى اقسام وقف است. رجوع شود به باب وقف از کتابهاى «هدایه» شیخ صدوق، «مقنعه» شیخ مفید، «انتصار» سید مرتضى، «کافى» ابوصلاح حلبى، «نهایه» شیخ طوسى، «مراسم» سلاّر «جواهر الفقه و مهذّب» ابن برّاج، «فقه القرآن» راوندى، «وسیله» ابن حمزه، «اصباح» کیدرى و «سرائر» ابن ادریس(رحمة اللّه علیهم).53
بنابرقول به لزوم قبول، تذکر چند امر لازم است:
1. در طبقات دوم و بعد از آن، قبول شرط نیست. در این زمینه، میان فقها اختلافى وجود ندارد.
2. در تحقق قبول، قبض، کافى نیست. زیرا موقوفء علیه، مال موقوفه را مىگیرد و واقف آن را تحویل مىدهد. در صورتى که قبول، انجام نشود وقف، تحقق نمىیابد. و واقف مالک عین است و باید به او مسترد شود.
3. چنان که برخى از فقهاى ما نیز به آن تصریح کردهاند قبول فعلى، مانند قبول لفظى کفایت مىکند و اشکالى ندارد.
کاشف الغطاء مىگوید:
قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظى در وقف خاص قوى است و قول به کفایت قبول فعلى، با لفظى بودن ایجاب، قابل توجه مىباشد. در وقف عام هم، قبول فعلى کفایت مىکند و قول به عدم احتیاج وقف عام به قبول لفظى و فعلى خالى از اعتبار نیست.54
شهید صدر در حاشیهاش بر کتاب «منهاج» مىفرماید:
در وقف خاص تأکید مىشود که در اعتبار قبول، احتیاط رعایت شود. اگر چه تصور مىشود در هیچ یک از اقسام وقف، قبول معتبر نیست. بله، در وقف، گرفتن مال موقوفه توسط موقوفء علیه معتبر است و این قبض به منزله قبول عملى به شمار مىرود.55
ابن قدامه در کتاب «المغنى» مىگوید:
قاضى اعتقاد دارد، به قبول موقوفء علیه نیازى نیست. و ابوالخطاب مىنویسد: اگر بر افراد غیر معین مثل مساکین یا بر افرادى که قبول کردن آنها تصور نمىشود مثل مساجد و پلها، وقف شود، نیازى به قبول نیست. اما اگر بر شخص معینى وقف گردد، در اشتراط و عدم اشتراط قبول، دو قول وجود دارد:
1. قبول، شرط است. زیرا وقف کمک به قصد قربت فرد معینى است. پس باید قبول، از طرف او محقّق شود، مانند هبه و وصیت.
2. قبول، شرط نیست. زیرا وقف خاص یکى از دو نوع وقف به شمار مىرود. پس، این نوع نیز همانند نوع دیگر که احتیاجى به قبول نداشت مشروط به قبول نیست. علاوه بر این، وقف، ازاله ملک مىباشد به طورى که دلیل منع فروش، هبه و میراث موقوفء علیه است. بنابراین در وقف، مثل عتق، قبول شرط نیست و تفاوت آن با هبه در وصیت، در همین نکته است... .
اما اگر گفتیم که وقف به قبول نیاز دارد؛ در این صورت، رد وقف توسط موقوفءعلیه، موجب بطلان وقف مىشود؛ مانند وقف منقطع و با فرض مذکور، در اینکه آیا این وقف در حق غیر او صحیح است یا باطل؟ دو وجه وجود دارد... .
ظاهراً در مذهب ما، مال موقوفه به ملکیت موقوفء علیهم در مىآید. احمدبن حنبل در پاسخ به سوءالى در باره مردى که در حال بیمارى، مالى را براى ورثهاش وقف کرده گفته است: ورثه مىتوانند قبول نکنند. زیرا مال موقوفه فروخته نمىشود و به ارث نمىرسد و به ملکیت ورثه نیز در نمىآید و فقط ورثه مىتوانند از محصول آن استفاده کنند. ظاهر این سخن نشان مىدهد که موقوفء علیهم مالک نمىشوند... ابو حنیفه هم اعتقاد دارد: در وقف لازم، ملکیت، به موقوفء علیهم منتقل نمىشود بلکه حق خداوند است. زیرا ازاله ملکیت از عین و منفعت با قصد قربت و تملیک منفعت به موقوفء علیهم، وقف نام دارد. بنابراین، اصل مال به خداوند منتقل مىشود؛ مانند آزاد کردن بنده. اما به نظر ما وقف، سببى است که ملکیت واقف را نسبت به مال موقوفه از بین مىبرد و تلاش براى کسى است که تملیک آن صحیح مىباشد، به گونهاى که مال از مالیتش خارج نمىشود. پس باید ملک به او منتقل شود، مانند هبه و بیع. و اگر وقف، فقط تملیک منفعت بود، همچون عاریه، لازم نمىشد و ملکیت واقف، نسبت به مال موقوفه از بین نمىرفت؛ همان گونه که در عاریه نیز، ملکیت از بین نمىرود و با عتق فرق دارد زیرا عتق، مالیت را از بین مىبرد.56
1. تبصرة المتعلمین، ج2، ص453، انتشارات اسلامیه.
2. جامع المقاصد، ج9، ص11.
3. المناهل، کتاب الوقف.
4. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگى.
5. جامع المقاصد، ج9، ص11.
6. جواهر الکلام، ج28، ص7.
7. الشذرات، کتاب الوقف، ص3.
8. جامع الشتات، ج4، ص31.
9. المناهل، کتاب الوقف.
10. جواهر الکلام، ج28، ص6.
11. وسیلة النجاة، ج2، ص244.
12. الروضة البهیة، کتاب الوقف.
13. ریاض المسائل، ج2، ص18، چاپ سنگى.
14. کشف الغطاء، ج4، ص225.
15. المناهل، کتاب الوقف.
16. العروة الوثقى، ج2، ص184.
17. منهاج الصالحین، ج2، ص240.
18. جامع المدارک، ج4، ص4.
19. تحریر الوسیله، ج2، ص63.
20. العروة الوثقى، ج2، ص186.
21. جامع المدارک، ج4، ص4.
22. وسائل الشیعه، ج13، ص303.
23. وسائل الشیعه، ج13، ص303.
24. همان، ص304.
25. مستدرک الوسائل، ج 14، ص 62.
26. وسائل الشیعه، ج18، ص224.
27. جامع المقاصد، ج9، ص7.
28. مسالک الافهام، ج2، ص345، چاپ سنگى.
29. همان، ص345.
30. جامع المقاصد، ج9، ص11.
31. ریاض المسائل، ج2، ص19، چاپ سنگى.
32. المناهل، کتاب الوقف.
33. الشذرات، ص3.
34. مسالک الافهام، ج2، ص345.
35. جامع المقاصد، ج9، ص11.
36. الشذرات، ص3.
37. المکاسب، ص166.
38. منیة الطالب، ص 347، چاپ نجف.
39. حاشیة المکاسب، ج1، ص260، چاپ سنگى.
40. منهاج الصالحین، ج2، ص239.
41. العروة الوثقى، ج2، ص185.
42. الشذرات، ص3.
43. کتاب البیع، ج3، ص130.
44. آن چه محدث بحرانى در حدائق آورده شبیه روایتى است که از کتاب وسائل الشیعه نقل کردیم.
45. الحدائق الناضرة، ج22، ص131.
46. وسائل الشیعه، ج13، ص312.
47. همان، ص298.
48. جامع المدارک، ج4، ص4.
49. العروة الوثقى، ج2، ص185.
50. المناهل، کتاب الوقف.
51. جامع المدارک، ج4، ص3.
52. جواهر الکلام، ج28، ص7.
53. الینابیع الفقهیه، ج12، ص
54. کشف الغطاء، ج4، ص225.
55. منهاج الصالحین، ج2، ص240.
56. المغنى، ج6، ص210.
تبلیغات
